HMK. m.107 nin başlığı her ne kadar Belirsiz alacak ve tespit davası olarak düzenlenmiş ise de 107/3 de belirtilen tespit davasının kısmi eda davasıyla birlikte açılabileceği ifade edilmiştir.

Nitekim maddenin gerekçesinde ise sadece tespit davası açılabilmesine ilişkin örnekler verilmek suretiyle tespit davasının sonuçları hakkında açıklama yapılmış olması açıkçası bu konuda(Belirsiz Alacak ve Tespit Davasının birlikte açılması)uygulayıcıları şüpheye düşürmektedir.

Tespit davasının esasen 107/3 içerisinde gösterilmiş olması ancak "kismi eda davası" şeklindeki ibare nedeniyle daha çok 109.madde içerisinde telaffuz edilmesi gerektiği konusunda şüpheleride birlikte getirmektedir diye anlaşıldığı düşünülebilir ancak diğer yandan maddenin gerekçesinde yer alan " Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir." denilmektedir.

Burada kafaları karıştıran konu maddede geçen ( Kısmi eda davası ) şeklindeki düzenlemedeki ( Kısmi ) kelimesidir.109.madde düzenlenen dava türünün adının da Kısmi Dava olarak gösterilmesi nedeniyle burada farklı düşünceler ortaya çıkmaktadır.Buradaki asıl sorun 107 ve 109.maddedeki her iki dava çeşidinin Kısmi Eda Davası olarak nitelenip nitelenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Nitekim her ikiside kısmi eda davası niteliğinde sayılacak idiyse neden ayrıca belirsiz alacak davası düzenlemesi yapılmıştır.Belirsiz alacak davasına getirilen usuli hükümler(zamanaşımı,ıslahsız arttırım v.s) kısmı dava içinde getirilerek bu sorun halledilemez miydi?

Netice olarak tespit davasının birlikte açılabilceği kısmi eda davasının ne olduğuna dair ortada bir belirsizlik ve şüphe bulunmaktadır.Artık herkes bu konuda Yargıtay'ın kararlarını beklemektedir.

Yine Hakan Pekcanıtez hocanın konuyla ilgili olarak şu şekilde bir tasnifi bulunmaktadır.

Kısmi dava açabilecek olan, yani alacak miktarı belirli olmayan alacaklı üç dava açabilme seçeneğine sahip olacaktır:

Dilerse, alacağının bir kısmını(belirleyebildiği) talep edip, geri kalan kısmını saklı tutabilir.

Dilerse, belirsiz alacak davası açabilir.

Dilerse, alacağının bir kısmını kısmi davada talep edip, geri kalan kısmının tespiti için tespit davası açabilir.

Bu en son cümlede bahsi geçen kısmi dava , 107'yi mi yoksa 109'u mu işaret etmektedir.Ya da tespit davası her ikisi içinde geçerli mi sayılmaktadır.

Bu nedenle bu konunu üzerinde hala hem fikir olunan bir düşünce oluşmamış gibi görünüyor.

İş Davalarındaki konuya gelince benim bu konudaki fikrim 107.maddenin gerekçesine göre sadece TESPİT DAVASI açılması yönündedir.

"Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.

Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.

Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.

Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.

Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.

Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

Görüleceği üzere;hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi,davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olması gibi durumlar bu dava türünü iş hukuku açısından daha verimli hale getirmektedir.

Ancak şunuda belirtmeliyim ki; 107.madde de aynen "...tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği..." ifadesi nedeniyle işçi alacakları için belirsiz alacak davası da açılabileceği kanaatini taşıyorum.Çünkü bu alacakların tam ve kesin bir şekilde belirlenebilmesi mümkün değildir.Benim kendi düşüncem bu olmakla kıdem ve ihbar gibi hesaplanabilir alacakların belirsiz olmayacağını düşününlerde olacaktır muhakkak.

Ancak;sözgelimi sigortasız çalışan bir işçinin davasında, tam ve kesin bir belirleme yapmak mümkün değildir.Alacak tahkikat aşamasında (tanık ve bilirkişi v.s)tam ve kesin olarak ortaya çıkabilecektir.


Yukarıda sayın meslektaşımın da belirttiği üzere belirsiz alacak ve tespit davası açmak uygun gibi görünse de; eğer buradaki tartışma işçi alacağının belirlenebilir olup olmaması meselesinde toplanıyorsa , açılacak davanın tespit davası olması en mantıklı seçim olacaktır diye düşünüyorum.

İşçi alacağının belirlenebilir olduğu şeklinde bir Yargıtay Kararı, hem kismi davalar hemde belirsiz alacak davaları için olumsuz sonuçlar doğuracaktır.

Bu durumda hakkın varlığını hukuki ilişkiyi ve alacağın miktarını hedefleyen bir TESPİT DAVASI bu konuda en sorunsuz çözümü sunmaktadır diye düşünüyorum.

Saygılarımla.