Alıntı: Yazan Av.Fatma Karataşlı Sayın Meslektaşlarım, Ortaklığın giderilmesi davası sonunda ilamda bahsedilen vekalet ücretinin, satış işleminden önce icraya konulamayacağına dair bir düzenlemeye rastlamadım. Sizin bildiğiniz bir düzenleme var mı? Şimdiden teşekkürler.

"Ortaklığın giderilmesi ilamında yazılı olan «vekalet ücreti» ve «yargılama giderleri»nin paydaşlar tarafından ayrı takip konusu yapılamayacağı"

Ortaklığın giderilmesi isteği ile açılan dava, ortak taşınır veya taşınmaz malların olanak var ise aynen taksimi suretiyle paydaşlara teslimi yahut o şeylerin satılması sonucu elde edilecek paranın ortaklara ödenmesiyle sona erer. Ortaklığın giderilmesi davasının diğer dava türlerinden ayrı, kendisine has özellikleri vardır. Taraflar aslında hem davacı hem de davalı durumundadırlar. Çünkü verilen karardan her iki taraf da yararlanır. Bu itibarla, dava giderleri ile HUMK’nun 423. maddesi gereği yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden dolayı davalı ve davacı ayırt edilmeksizin, iki tarafın da sorumlu tutulması zorunludur. Hakim, satış için bir memur tayin eder. Bu memurun icra memuru olması şart değildir. Kanun, seçimi tamamen hakimin takdirine bırakmıştır. Bu memur, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 571’inci maddesi uyarınca satışı, İİK’na göre yapar. Satışa ait şikayet ve itirazlar dava esnasında hükümle birlikte sonuçlanmadığı cihetle, yine sulh hakimi tarafından incelenir ve karara bağlanır. O halde, yargılama safhası ile satış safhası kül teşkil eder ve yek diğerinden ayrılamaz. Bu itibarla, yargılama giderleri ile infaz safhasında yapılmış satışa ilişkin giderlerin bir bütün olarak ele alınması zorunludur. Bu nedenle, dava sırasında yapılan giderler, satışla alakalı giderler, avukatlık ücreti, harç ve damga vergisinin payları oranında paydaşlara yükletilmesi yoluna gidilir. Bunları yapılaştırma konusunda tarafların davacı veya davalı sıfatlarını taşımaları etkili değildir. Tüm giderler ve avukatlık ücreti payları oranında taksim edildikten ve paya düşen satış bedelinden tenzil edildikten sonra kalanı paydaşlara ödenmekle ortaklığın giderilmesi davası sonuca ulaşmış olur. Bu nedenledir ki, ortaklığın giderilmesi davasına ait hükümde yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderleri müstakil icra takibinin konusunu teşkil edemez. Olayda, taşınır ortak malın satılması suretiyle ortaklığın giderilmesine, satış bedelinin payları oranında mirasçılara taksimine, taraf vekilleri için takdir olunan 1000’er lira avukatlık ücretinin ve yargılama giderleri 542.90 liranın, mirasçılara payları oranında tahmiline» dair 9.6.1976 tarihli ilamda yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderinin yarısı 271 lira davacı vekili tarafından müstakil takip konusu yapılmıştır. Halbuki, yukarıda açıklanan sebepler ve davanın özelliği itibariyle buna yasal olanak yoktur. Bu itibarla, merciin «takibin iptaline» karar vermesi yasaya uygun bulunmakla, bu yöne ilişen temyiz itirazı yersizdir.

Üye Nezihi Kalaycı ve Kemal Gür’ün muhalefet şerhleri:

Çoğunluk kararında ortaklığın giderilmesi davasının mahiyeti, niyetinde riayet edilecek hususlar uzun uzun izah edilmiş ve hükmün temyizi halinde Özel Dairenin kontrol edeceği yönler açıklanmıştır. Ortaklığın giderilmesine dair verilen kararla o dava biter. Dava safhası ayrı, infaz safhası ayrıdır. Ortaklığın giderilmesine dair ilam alınır, tarafları isterse infaza koyar, isterse koymaz. «İnfazla ortaklığın giderilmesi davasının son bulacağına» dair çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.

İlamda mahkeme masrafları ve bundan madut vekalet ücreti yönünden edaya ait hüküm vardır. Satış bedelinin hisselere göre taksimi ayrı şeydir ve satış sonunda satış bedelinin taksimini öngörür ilamda «dava masraflarının da satış bedelinden alınacağına» dair bir hüküm yoktur. Bu nedenle ve ilama uygun olarak vekalet ücreti müstakil takip konusu edilebilir. Çoğunluk kararında, satış bedelinden alacağı öngörülmüştür. Oysa İİK. 59. maddesi satış masraflarından bahseder. İlamın masrafları satış masrafı değildir. İcra masrafları, takip harçlarını, satış hazırlıkları için yapılan masrafları kapsar. İhalenin yapılabilmesi için İİK. 115 ve 116. maddesinde açıklandığı gibi paraya çevirme ve paylaştırma masraflarının da karşılanması şartı tahakkuk etmelidir. Burada da «ortaklığın giderilmesine ait davanın masraflarından» söz edilmemektedir. Çoğunluk kararı kabul edilirse, «satış bedelinin; ilam masraflarını da karşılaması gerektiği» yolunda bir şart kabul etmek gerekir.

Oysa 115 ve 116. maddelerde böyle bir şart aranmamıştır. Bu da «ilam giderlerinin satış masraflarından olmadığını» gösterir. Taşınmazların ihalesini düzenleyen 129. madde de, menkullerin ihalelerini düzenleyen 115 ve 116. maddeye paralel aynı hükmü koymuştur. Bu itibarla «ilamın, masrafları yönünden müstakilen infaz edilemeyeceğine» dair merci kararı bozulmalıdır.

(12. HD. 22.2.1977 T. E: 1436, K: 1874 - e-uyar.com)