Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 02.04.2004 tarih ve 2003/1-2004/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca vakıf şerhinin tapu sicilinden silinmesi ya da tapu siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerekir. Ne var ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararından sonra 3402 sayılı Kadastro Kanununa 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ek 1. madde eklenmiş ve bu medenin 2. fıkrası ile "Tapu kayıtlarında icareteyn veya mukataalı olduğuna dair vakıf şerhi bulunan taşınmazlarda 12. maddenin 3. fıkra hükümleri uygulanmaz" hükmü getirilmiştir.


--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
HG 00 Esas : 2003/000001 Karar: 2004/000001 Tarih: 20.05.2004
* 766 s. -mülga- Tapulama K. m. 31, 35
* 10 YILLIK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
* VAKIF ŞERHİNİN TAPU SİCİLİNDEN SİLİNMESİ YADA YAZILMASI

Vakıf Şerhi´nin Tapu Sicilinden silinmesi yada Tapu Siciline yazılmasına ilişkin İstemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine.
(3402 s. Kadastro K. m. 12) (743 s. MK. m. 638, 639, 657, 764, 779, 931) (4721 s. MK. m. 712, 713, 731, 839, 849, 864, 892, 1023) (2762 s. Vakıflar K. m. 27, 28, 29, 30, 31, 41) (2004 s. İİK. m. 45)
I- İçtihatları Birleştirmenin Konusu:
Kadastroca yapılan tespitten sonra şerhsiz oluşan tapu kaydına usulsüz düşürülen Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi yada kadastro tespit tutanağında bulunmayan Vakıf Şerhi'nin sonradan Tapu Siciline yazılmasına ilişkin İstemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen "on yıllık hak düşürücü sürenin" uygulama yeri olup olmadığına ilişkindir.
II- içtihatları Birleştirme İstemi:
3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri ile Ondördüncü Hukuk Dairesi kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesi İstenmiştir.
III- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 30.5.2003 gün ve 62 sayılı kararı:
Konu ile ilgili Yargıtay Birinci, Ondördüncü ve Onyedinci Hukuk Daireleri Başkanlıkları ile Hukuk Genel Kurulu Başkanlığından alınan görüşlerin ve gönderilen kararların değerlendirilmesinde "Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi yada Tapu Siciline yazılmasına ilişkin İstemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde açıklanan on yıllık hakdüşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı" konusunda 1 Hukuk Dairesinin 18.12.2000 gün ve 2000/14635-15909 ve aynı doğrultuda bulunan 17.Hukuk Dairesinin 4.10.1995 gün ve 5545/5666, 14.Hukuk Dairesinin 18.11.2002 gün ve 7651/7502, 25.10.2002 gün ve 7409/7246, 18.10.2002 gün ve 7167/7048, 18.12.2000 gün ve 8102/8533, Hukuk Genel Kurulunun 26.6.2002 gün ve 2002/14-517-554 ve 20.11.2002 gün ve 2002/14-8281002 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğuna ve bu aykırılığın içtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
İçtihatları Birleştirmenin Konusu Olan Vakıf Şerhinin Oluş Biçimi;
Taşınmaz, Vakıf malı olduğu halde, kadastro çalışmaları sırasında taşınmaza ait tapu kaydı esas alınarak mutasarrıfı adına tespiti yapılmaktadır. Ancak, kadastro tutanağının şerhler bölümüne bu taşınmaz "Vakıf malıdır" yada "...Vakfına aittir" gibi bir kayıt düşürülmesi gerekirken, bu yapılmadan kadastro tutanağı düzenlenmekte ve tespit maliki adına tapu oluşmaktadır, işte tapu kayıtlarında Vakıf Şerhi olmadığından Vakıflar Genel Müdürlüğü, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 27/29.maddelerinde öngörülen Vakfın hakkı olan taviz bedelini (ivaz alacağını) almama gibi bir durumla karşılaşmaktadır. Vakıflar Genel Müdürlüğü, taviz bedelinin tahsilini sağlamak için ya doğrudan doğruya Tapu Kadastro Genel Müdürlüğüne yada Yerel Tapu Sicil Müdürlüklerine idari yoldan başvurmak suretiyle Tapu Siciline "Vakıf malıdır"yada "...Vakfına aittir" şerhinin yazılmasını sağlamakta veya hasımsız dava açmak suretiyle veyahut benzer yollarla söz konusu şerhi Tapu Kütüğüne(Siciline) işletmektedir. Ve şerh bu şekilde oluşmaktadır. Tapu kayıt malikleri de, kadastro tutanağının kesinleştiği tarihten itibaren 3402 sayılı Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra tapu kütüğüne yazılan bu şerhin tapu sicilinden silinmesi (terkini) için dava açmaları sonucu olay yargıya intikal etmektedir. Ve içtihatları Birleştirmenin konusunu sözü edilen bu şerh oluşturmaktadır.
IV- İçtihatların Birleştirilmesine Gerek Olup Olmadığı (Kararlar Arasında Aykırılığın Bulunup Bulunmadığı) Sorunu:
a- Hukuk Genel Kurulu, Birinci, Onyedinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleri kararları arasındaki ortak noktalar:
Icareteynli ve Mukataalı taşınmazlardan, Vakıflar idaresinin almış olduğu taviz bedelinin TMK.nun 839 (MK.nun 754). ve devamı maddelerinde düzenlenen "Taşınmaz Yükü" (Gayrimenkul Mükellefiyeti) olduğu, tescile tabi olmadığı, Tapu Sicilinde Vakıf Şerhi olmasa dahi hüküm ifade edeceği, taşınmaz mal tamamen ortadan kalkmadıkça mutasarrıfın veya yeni malikin bu yükümlülükten kurtulmasının olanaklı bulunmadığı, önceki kayıt ve belgelerden, taşınmazın vakıf malı olduğunun anlaşılması halinde, gitti kayıtlarına sonradan vakıf şerhi işlenmemiş olsa bile, yeni malikin bu taşınmaz yükün den kurtulmasının "taviz bedeli" ödenmesine bağlı olduğu, kanundan doğan taşınmaz yükü karşısında yeni malikin iyi niyet savunmasında bulunarak TMK.nun 712 (MK.nun 638). ve 1023 (931). maddelerinden yararlanılmasına yasal olanak bulunmadığına ilişkin ilkeler bakımından bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır.
b- Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri Kararları ile Ondördüncü Hukuk Dairesi Kararları arasında farklı noktalar:
1- Hukuk Genel Kurulu ile Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri Kararlarında; 3402 sayılı Kadastro Kanununun, bir tasfiye kanunu olduğu, aynı Kanunun 12/3.fıkrasının hiçbir ayrım yapmaksızın kesinleşen tespitten önceki hakları tasfiye kapsamına aldığı, on yıl geçtikten sonra bu hakların itiraz ve dava konusu yapılamayacağı, "mülkiyet" gibi mutlak bir ayni hakkı tasfiye kapsamına alan kanunun bu maddesinin, "mülkiyetin gayri ayni hak" niteliğindeki taşınmaz yükünü bu kapsam dışında tuttuğunun düşünülemeyeceği, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 29.maddesinde açıklanan taviz bedelinin bir para alacağı olup, vakfın bu hakkının kişisel bir hakka dönüştüğü, o nedenle bu hakka "kamusal" nitelik verilmesinin mümkün bulunmadığı ve 26.5.1935 tarih, 78/6 sayılı Yargıtay içtihatları Birleştirme Kararı ile "vakıf malların Devlet malı" sayılmadığının kabul edildiği, vakıf malların 3402 sayılı Kanunun 16.maddesinde sayılan taşınmazlardan olmadığı, görüş ve ilkelerden hareketle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. fıkrasının vakıf taşınmazlar bakımından da uygulanacağı görüşünü benimsemişlerdir. HGK'nun 20.11.2002 gün, 2002/14-828-1002 ve aynı tarih 1003 sayılı iki kararının bu görüş doğrultusunda olduğu saptanmıştır.
2- Ondördüncü Hukuk Dairesi ise kararlarında; 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 2888 sayılı Kanunla değişik 29.maddesinin getirdiği kanuni "ipotek hakkı" gayrimenkulu izleyeceğinden, vakıf şerhinin artık bir yasal takyit olduğu, TMK.nun 731 (MK.nun 657). maddesi uyarınca tapu siciline tescil edilmeksizin de etkili olacağı, öte yandan taviz bedelinin taşınmaz yükü sayılması ve vakıf malların kendine özgü bir "kamusal mülkiyet" türü olarak nitelenmesi nedeniyle, tesisinde (tespitten önceki revizyon gören kayıtlarında) bulunupta, kadastro tespitinde tapuya yazılmayan vakıf şerhinin tekrar yazılmasının İstenmesi durumunda 3402 sayılı Kanunun 12/3.maddesinin vakıf taşınmazlarda uygulanmasına olanak bulunmadığı görüşünü kabul etmiştir. HGK'nun 26.2.2002 gün ve 2002/14-517-554 sayılı kararının bu görüş doğrultusunda çıktığı belirlenmiştir.
Bu açıklamalar ve benimsenen görüşler karşısında; Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri kararları ile Ondördüncü Hukuk Dairesinin kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın Yargıtay Kanununun 16. ve 45.maddeleri ile Yargıtay iç Yönetmeliğinin 14.maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerektiğine, ilk oylamada oybirliğiyle karar verilip işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.
V- İçtihatları Birleştirmenin Gerekçesi;
1- Konu ile ilgili Yasal Düzenlemeler;
A- Vakıflar Kanununun İlgili Maddeleri;
Madde 27: (26.6.2001 tarih ve 4690 sayılı Kanunla değişik)Vakfın türüne göre ayrım yapılmaksızın üzerinde taviz şerhi bulunan mevcut mukataalı veya icareteynli vakıf taşınmaz malların mülkiyetleri, taşınmazların bulunduğu illerde Defterdarlık, ilçelerde Mal Müdürlüğü bünyesinde yer alan Hazine taşınmaz malının satış ihalesine yetkili olan komisyon tarafından takdir edilecek rayiç bedelinin yüzde yirmi oranında hesap edilecek taviz bedeli karşılığında mutasarrıflarına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak taşınmaz malların taviz bedellerinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır.
Madde 28: (4.4.1995 gün ve 4103 sayılı Kanunla değişik)Yukarıdaki maddede yazılı tavizler toptan ödendiği takdirde gayrimenkulun mülkiyeti mutasarrıfı adına tapuda tescil olunur. Bu tavizin yarısı peşin ve geri kalanı üç yılda üç müsavi taksitle de ödenebilir. Bu takdirde mülkiyet mutasarrıfı adına tescil edilmekle beraber gayrimenkulun tamamı geri kalan taksitler için birinci derecede ve birinci sırada ipotek sayılarak tapuya böylece kaydolunur. Taksitler için kanuni faiz yürütülür. Bu taksit zamanında ödenmezse geri kalan taksitlerin tamamı muaccel olur. Mülkiyetin mutasarrıfı adına tescilinden itibaren mukataa ve icare alınmaz.
Madde 29: (22.9.1983 gün ve 2888 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değişik) On yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya vakfın mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı da ivaza dönerek gayrimenkulun tamamı bu ivaz karşılığında birinci derece ve birinci sırada ipotek sayılır. Genel Müdürlük o yıl tahakkuk ettirilen icare veya mukataa üzerinden hesaplanabilecek olan bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsil ve Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir.
Bu madde gereğince mülkiyeti mutasarrıflarına geçmiş olan gayrimenkullerde maliklerin Hazineden başka varis bırakmadan ölümleri halinde, mülkiyet mahlülen vakfına rücu eder. Bu Kanunun yayımı tarihine kadar maliklerinin ölümleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edip de bu husus tapu kaydına işlenmemiş bulunan gayrimenkullerde yukarıdaki fıkra hükmüne tabidir.
Madde 30: Bu Kanun hükümleri yürümeğe başladıktan sonra mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadıkça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz.
B- Türk Medeni Kanununun ilgili Hükümleri:
Madde 731/1 (MK. m.657/1): Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.
Madde 839/1 (MK. m.754/1): Taşınmaz yükü, bir taşınmazın malikini yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere diğer bir kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılar.
Madde 849/1 (MK. m.764/1): Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur.
Madde 864 (MK. m.779): Rehnin tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra alacak için zamanaşımı işlemez.
Madde 892 (4721 sayılı TMK. ile getirilmiştir. Eski MK.nunda bu hüküm bulunmamakta idi.): Kanuni ipotek haklarının doğumu, aksi kanunda öngörülmüş olmadıkça tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değildir.
Madde 1023 (MK. m.931): Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.
C- 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/1, 2 ve S.fıkraları:
Madde 12: 30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.
Kadastro Müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile Kadastro Mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç üç ay içerisinde tapu kütüklerine kaydedilir.
Tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz, denilmektedir.
Bu maddede açıklanan sürenin hak düşürücü süre olduğu konusunda uygulama ile öğreti arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrası hükmüne ilişkin hükümet gerekçesinden şu sonuçları çıkarmak mümkündür;
a- Düzenli kütük ve kadastro işlemlerinin korunması amaçlanmıştır.
b- Kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz bir biçimde askıda bırakılması, kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kamu zararını doğuracağı gözetilerek bunun önlenmesi hedeflenmiştir.
c- 10 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayrımı yapılmamıştır. Vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum da getirilmemiştir.
Şu halde; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fırkasından çıkartılan bu sonuçlar ve benimsenen bu ilke ile; mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğünün (dava açma hakkının) ve başvuru hakkının kısıtlandığı anlaşılmaktadır (Anayasa Mahkemesinin 8.10.1991 tarih ve 1991/9-36 sayılı kararı).
VI- Eski Vakıflar ve İlgili Müesseseler:
Vakıf; insanlar tarafından yararlanılmak üzere bir ayni (malı) Allah'ın Mülkü hükmünde olmak koşulu ile temlik (mülkiyetin devri) ve temellükten(mülkiyetin devralınmasından) hapis ve men eylemektir, şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre vakıf mal, kamu malı, vakfın kişiliği ise, kamu kişiliğidir. Vakıf mal Allah'ın Mülkü hükmündedir. Bu nedenle vakıf mallar, her türlü nüfus ve otoritenin el atmasından uzak kalmış ve sürekliliği bu ilkelerle sağlanmıştır.
VII- Osmanlı Devletinde Toprak Rejimi:
Osmanlı Devleti'nin Toprak Rejimine göre; arazinin büyük bir bölümü Devletin malı idi. Kişilerin araziden yararlanması, Devlet ile kişi arasında meydana gelecek sözleşmeyle mümkündü. Devleti bu sözleşmelerde, Has, Tımar ve Zeamet sahipleri temsil etmekte idi. Devlet, 1847 (1263) yılına kadar araziye ilişkin işlemlerle doğrudan doğruya ilgilenmemişti. Ülkenin gerçeklerine ve Osmanlı Devletinin yapısı gereklerine uygun olarak arazi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştı.
1858 (1274) tarihli Arazi Kanunnamesi; teknik anlamda ve toprak hukuku konusunda düzenlenmiş ilk temel kanundur. Arazi Kanunnamesinin 1.maddesine göre; arazi beş bölüme ayrılmakta idi.
1- Mülk (Memluk) Arazi; Özel mülkiyet kapsamına giren arazi türüdür.
Gerek gerçek ve gerekse tüzel kişiler mülk araziye malik olabilirlerdi.
2- Miri (Emriye) Arazi; Mülkiyet hakkı Devlete ait olan arazi idi. Devlet bu araziden yararlanma hakkını süresiz olarak kişilere muaccele denilen ve arazinin değerine göre alınan bir miktar para karşılığı devrederdi. Bundan ayrı, miri arazi mirasçılara da intikal ederdi.
3- Metruk Arazi; Yararlanma hakkı kamuya yada belli bir köy veya kasaba halkına ayrılmış (tahsis edilmiş) yerlerdi. Genel yollar, Meralar, Yaylak ve Kışlak gibi benzeri yerler bu tür araziyi oluştururdu.
4- Mevat Arazi (Ölü Topraklar); Tarıma elverişli olmayan topraklardı.
imar ve ihya ile kazanılması mümkün olan arazilerdi.(Arazi Kanunnamesi, madde 6, Mecelle, madde 1270).
5- Vakıf Arazi (Arazi-i Mevkufe); Vakıf, İslam hukuku kurumlarındandır.
Arazi Kanunnamesinin 4.maddesine göre vakıflar; mülkiyet hakkının devredilip edilmemesine göre, yani nitelik bakımından sahih ve sahih olmayan vakıflar olmak üzere iki bölüme ayrılmışlardır.
A- Sahih Vakıflar (Mukataalı - icareteynli Vakıflar); Bunlar aynı zamanda akara tahsisli yani gelirlerinden yararlanılan vakıflar olarakta nitelendirilmektedirler.
1- Mukataalı Vakıflar; Zorunluluklar sonucu doğmuştur. Vakıf yer haraptır.
Vakıf taşınmaz kendi olanakları ile vakıf tarafından inşaa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası(Icare-i zemin) ödenmek suretiyle kiralanmış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de, mirasçılarına geçeceği ve mukataa (kira) karşılığı verildiği sürece sözleşmenin geçerli kalacağı ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. Bu tür vakıfların kurulması için, mahkemece verilen izin (hakimin izni) yeterli olmayıp ayrıca Padişahın izin ve iradesine de ihtiyaç duyulmuştur.
2- İcareteynli Vakıflar; Mukataalı vakıflar gibi olayların meydana getirdiği zorunluluklar sonucu doğmuş bir vakıf türüdür. Vakıf binalarının yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşaa için ekonomik gücün yaratılmaması veya kısa süre ile kiralanmasının mümkün olmaması yada kısa süreli kiralamaya İstekli çıkmaması nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş, mutasarrıfından gerçek değerine yakın veya eşit "icare-i muaccele" denilen peşin kira bedeli alınıp yanan, harap olan bina vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i müeccele (veresiye kira)denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak kiracılara (mutasarrıflara)bırakılmıştır. Peşin veya her yıl alınan icar (kira) usulüne de "iki yani çifte icare" anlamında icareteyn adı verilmiştir.
B- Sahih Olmayan (Tahsis ve irsad Kabilinden Gayri sahih) Vakıflar;
Padişah yada onun izin verdiği başkaları tarafından miri arazi üzerinde meydana getirilen vakıflardır. Miri araziler, kadim köy ve kasabaların tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, korular ve benzeri yerler olarak kabul edilmiştir. (Arazi Kanunnamesi madde 3, 25, 53, 81, 83 ve 90.)
Osmanlı Sultanları yada onların izin verdiği başkaları miri arazide 1858(1274) tarihli AK.'nun 4/2.fıkrasına göre üç türlü tahsis ve irşat kabilinden vakıf kurabilirlerdi.
a- Miri Arazinin Yalnızca A'şar (Toprağın Ürününün Ondabiri) gibi vergi ve resimleri (A'şar ve rüsumatı) bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı, tapu kayıtlarında yazılı fertlerde kalırdı.
b- Miri arazinin yalnızca "tasarruf hakkının" bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı sahih olmayan vakıfta kalırdı. Sahih olmayan vakıf A'şarı Devlete öderdi.
c- Miri arazinin hem tasarruf hakkının hem de A'şar gibi "vergi ve resimlerinin" bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda vakıf: arazinin tasarruf hakkına sahip olduğu gibi, Devlete A'şar yada başkaca vergi ve resim ödemezdi.
Görüldüğü gibi sahih vakıfların konusunu kadim köy, kasaba yada şehir içindeki mülk topraklar teşkil ettiği halde, sahih olmayan vakıfların konusunu, anılan kadim yerleşim birimlerinin tümüyle dışında kalan miri (Devlete ait) araziler oluşturmakta idi.
VIII- Vakıf Taşınmazlarında; Zamanaşımının Uygulanıp Uygulanamayacağı Sorunu;
Vakıf taşınmazlarında, zamanaşımı uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Türk pozitif hukukunda farklı düzenlemeler mevcuttur. Tapu kaydı olmayan bazı vakıf malların varlığı bir gerçektir. Nitekim 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 44.maddesinde bu tür mallardan söz edilmektedir. Aynı Kanunun 41/1 maddesinde "Kanunu Medenideki müruruzaman hükümleri, vakıf mallar hakkında da tatbik olunur." denildiğine göre, vakıf mallar hakkında da kazandırıcı zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasına olanak tanınmıştır. Vakıflar Kanununun 8.maddesi ise, "Vakıfların doğrudan doğruya hayrattan olan taşınmazlarının kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceğini" hükme bağlamıştır. Herkes tarafından aynından yararlanılan Camii, Okul, Medrese, Köprü ve Hastane gibi yerler bu tür mallardan sayılmışlardır. Buna karşılık hayrattan olmayan fakat akaratından olan yani aynından değil de gelirinden yararlanılan vakıf taşınmazları ise TMK.nun 713.maddesinde açıklanan taşınmaza ve zilyetliğe ilişkin tüm koşulların oluşması halinde zamanaşımı ile kazanılması mümkün bulunmaktadır.
Öte yandan MK.nuna 13.7.1967 tarih ve 903 sayılı Kanunla eklenen 81/B (TMK. 117). maddesine göre "Vakıfların malları üzerinde zilyetlik yolu ile kazanma hükümleri tatbik olunmaz." demek suretiyle Vakıf taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisabını yasaklamıştır.
Bu kazanma yasağının sadece TMK.nun hükümlerine tabi yani Cumhuriyetten sonra kurulan Vakıflar hakkında uygulanabileceği, eski Vakıflar hakkında uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. (Prof. Dr. Sungurbey, İsmet, Eski Vakıfların Yeni Sorunları, İstanbul, 2001, sh: 28 vd. aynı kitap, aynı sayfa, Prof. Dr. Ümit Doğanay ve Dr. Hasan Güneri'nin görüşü, Yrd. Doç. Dr. Veysel Başpınar, Vakıf Medeniyeti Sempozyumu Kitabı, 12-13 Mayıs 2003 Vakıflar Genel Müdürlüğü yayınları, Ankara, 2003, sh: 89-98, 7 HD. 27.1.1970 tarih 120/424 K. Ali Em "Y.18. H.D. Üyesi", Ayten Sözen, Zümre Yılmaz ve Nazif Kaçak'ın Açıklamalı Gerekçeli Türk Medeni Kanunu ve Uygulama Kanunu, Ankara, 2002, sh:145- Aynı eser aynı sayfa, 4721 sayılı TMK.nun TBMM.de görüşüldüğü sırada dönemin Adalet Bakanı'nın yaptığı konuşma)
4.3.1959 gün ve 1959/2-19 sayılı Yargıtay içtihatları Birleştirme Kararı uyarınca intikal sahibi bulunmadığından mahlulen vakfına dönen icareteynli taşınmazların zilyetlikle kazanılamayacağı öngörülmüştür.
MK.nun 81/B (TMK.nun 117). maddesi geriye doğru yürüyemeyeceği için, bu değişikliğin yeni kanunun yürürlük gününe kadar oluşan kazanılmış hakları etkilemesi mümkün değildir. O halde 903 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.7.1967 tarihine kadar kazanma koşulları oluşmuş ise zilyed; kazandırıcı zamanaşımından yararlanabileceği görüşü ifade edilmiştir. (Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, 1988, sh:428, Ozanalp, A.N., Tapulama Kanunu Şerhi, 1976, sh: 383, Prof Dr. Hatemi, Hüseyin, Medeni Hukuk Tüzel Kişileri, İstanbul, 1979 c:1, sh: 729 vd., HGK. 5.2.1975 gün, 1972/7-1424 E, 1975/127 K). Bu konuda gerek uygulamada ve gerekse öğretide görüş birliği olduğu söylenebilir.
IX- Taviz Bedeli;
Taviz bedeli; eski vakıflar hukuku açısından "rakabe" kuru mülkiyet hakkı karşılığı, tasarruf hakkı bedeli, icare ve mukataa (kira) karşılığı anlamına gelmektedir. Vergi niteliğinde değildir. 13.12.1965 tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı VK.nun 29.maddesi ile taviz bedelinin ödenmesi için tanınan on yıllık süre 13.12.1945 yılında dolduğu halde, bu süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip tapudaki kayıtlarına bu yönde konulan şerhlerin terkin edilmediği anlaşılınca 13.6.1945 gün ve 4775 sayılı Kanunla bu sürenin sona erdiği tarihten başlayarak on yıl daha uzatılıp yirmi yıla çıkarılmıştır. Sözü edilen bu 20 yıllık süre ise 13.12.1955 yılında sona ermiştir. 2762 sayılı VK.nun 27.maddesinde, icare ve mukataa; vakıf taşınmazın rayiç bedelinin yüzde yirmisi oranında olduğu kabul edilmişken, 18.4.1995 gün ve 4103 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu sefer rayiç değerinin yüzde yirmisi olması öngörülmüş, ancak bu oran 26.6.2001 gün ve 4690 sayılı Kanunla tekrar yüzde yirmiye düşürülmüştür.
Sahih vakıflardan olan icareteynli ve mukataalı vakıflarda; taviz bedelinin ödenmesi karşılığında "vakıf şerhinin" silinmesi gerektiği gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde tartışmasız olarak kabul edildiği ve bu nedenle sahih vakıfların taviz bedeli ile sorumlu oldukları kabul edilmektedir.
1- Taviz Bedelinin Niteliği Taşınmaz Yükü Kanuni ipotek Hakkı;
2762 sayılı VK.nun 29/1 fıkrası; "on yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı ivaza dönerek gayrimenkulun tamamı bu taviz karşılığında birinci derece ve birinci sırada İPOTEK sayılır." şeklindeki ipoteğin "kanuni ipotek hakkı" olduğu ileri sürülmüştür. (Bertan, Dr. Suad, Ayni Haklar, Ankara 1976, c.2 sh: 1573-1578).
Ancak, tarafların iradesi dışında kanunla vakıf yararına getirilen bu güvencenin (teminatın) taşınmaz yükü mü (gayrimenkul mükellefiyeti mi) yoksa gayrimenkul ipoteği mi yani kanuni ipotek hakkı mı olduğu tartışma konusu olmuştur. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini güvence altına almaları bakımından her iki mülkiyetin gayri ayni hakları birbirlerine çok benzemektedirler. Nevar ki, gayri menkul ipoteğinde, ipotekli borç senedi ile irad senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz, ipotek hakkı ancak alacak hakkının fer'i olur. ipoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan şahsi bir borç münasebetidir, ipotekte ayni hak amaç değil, bir emniyet sağlama çağrısıdır. Gayrimenkul mükellefiyetinde ise, ayni hakana haktır. Yüklü gayrimenkul mükellefiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmaya veya vermeye ilişkin olan bir borç, o gayrimenkul ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca sorumluluk bakımından da taşınmaz yükü ile ipotek hakkı arasında fark vardır, ipotek hakkında taşınmaz, ana borcu güvence altına alır. Sorumluluk taşınmazın değeri ile sınırlı değildir, ipotek konusu taşınmazın değeri, borcu tamamen ödemeye yetmezse bile, ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer. Taşınmaz yükümünde ise, borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır. (Bertan, Dr. Suat, Ayni Haklar Ankara 1976,c.2, sh: 1576-1577)
Vakfın ivaz alacağı İster rakabe "kuru mülkiyet" İster icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin, mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorumlu olacağı düşünülemez. Öte yandan icra iflas Kanununun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Rehnin tutarı borcu ödemeye yetmediği takdirde alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yolu ile takip edebilir. Oysa VK.nun 29.maddesinin 1 fıkrasında, "...bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir," Hükmü getirilmek suretiyle sorumluluk ve tahsil açısından tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edilmiş bir taşınmaz alacaklının olurunu almaya gerek duyulmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğerki aksine sözleşme olsun. VK.nun 30.maddesine göre, "...mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadıkça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz."demek suretiyle tapuda yapılabilecek devirleri yasaklamıştır.
O halde, vakfın ivaz alacağına kanunla getirilen güvencenin, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer'i olmayıp, bir ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağımlı kalınmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile tahsil edilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine yani yükümlülüğün kalkmasına bağlı tutulması, taviz bedelinin (ivaz alacağının teminatın), TMK.nun 839 (MK.nun 754).maddesi anlamında bir Gayrimenkul Mükellefiyeti (Taşınmaz Yükü) niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. (HGK.nun 19.9.1990 gün ve 1990/1-333 esas, 1990/416 ve aynı tarih 332/415 sayılı kararları, TBMM.nin 12.6.1940 gün ve 1188 sayılı yorum kararı, Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1981 gün 5/15, 28.12.1981 gün 13/12 ve 10.6.1985 gün 8/13 sayılı kararları). Kesin bir biçimde ifade edilmemekle beraber öğretide de baskın görüşün bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
2- Tapu Kütüğüne Güven ilkesi (TMK.nun 841, 849 ve 1023. maddeleri);
TMK.nun 841/1. fıkrası; "Aksine hüküm yoksa, kamu hukukuna ilişkin taşınmaz yükünün tapu kütüğüne tescili gerekli değildir", aynı Kanunun 849/1 fıkrası ise, "Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur" ilkelerinden hareketle önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olsun, olmasın yeni maliki bu yükümlülükten yani taviz bedelini ödemekten kurtaramaz. Şu halde, kanundan doğan bu taşınmaz yükümlülüğü karşısında sonraki malikin "iyi niyet savunmasında" bulunarak TMK.nun 1023 (MK.nun 931).maddesinde açıklanan tapu kütüğüne güven ilkesinden ve TMK.nun 712 (MK.nun 638).maddesinde ifade edilen "olağan kazandırıcı zamanaşımına dayalı iyi niyetten" yararlanamaz, görüşü uygulamada ağırlıklı olarak benimsenmiştir.
X- Hak Düşürücü Süre;
Hak düşürücü süre, doğrudan doğruya hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, davada "itiraz" olarak başvurulması zorunlu olan ve zamanaşımı gibi "kesme" ve "durma" hükümlerine bağlı olmayan, uyulmama halinde "hakkın" kaybına yol açan yani hakkın özünü ortadan kaldıran süredir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin de hak düşürücü süre olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bu maddede öngörülen süre ile tapu sicilinde kararlılık kazanması, sicillerin bozulmaması, belli bir süre geçtikten sonra yargı organlarınca bu sicillerin tartışma konusu yapılmaması amaçlanmıştır.
Hak düşürücü sürenin kamu mallarına etkisi; Hak düşürücü sürenin kamu mallarına etkisi tartışma konusu olmuş ve Yargıtay içtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu; 8.5.1987 gün ve 1986/3 E, 1987/4 sayılı kararı ile,"766 sayılı Tapulama Kanununun 35.maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında aynı Kanunun 31/2.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiği" kabul edilmiştir. Bundan şu sonucu çıkarmak mümkündür. Anılan Kanunun 35.maddesinde yer alan Mera, Yaylak, Kışlak, Otlak, Genel Harman Yeri, Panayır ve Pazar yerleri gibi taşınmazların kişi adına tespit ve tescili halinde, bu tescil aleyhine açılacak dava 31. maddedeki süreye tabi olmadan her zaman açılabilecektir. Uygulamada bu doğrultudadır.
Fakat Yargıtay içtihatları Birleştirme Umumi Heyeti; 26.5.1935 tarih ve 78/6 sayılı kararı ile vakıf malların "Devlet malı olmadığı" görüşünü benimsemiştir. Bu bakımdan vakıf malların kendine özgü bir "Sui Jeneris - kamusal mülkiyet" türü olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı olarak bu mallara Devlet malı niteliğinin kazandırılması olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki 766 sayılı Kanunun 35. ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/B maddesinde sayılan ve kamunun yararlanılmasına terk ve tahsis edilen Mera, Yaylak, Kışlak, Genel Harman Yeri, Pazar ve Panayır yerleri gibi benzeri mallar sadece paftasında sınırlandırılmakla (geometrik durumu belirlemekle) ve özel sicillerine işlenmekle yetinilen, kadastroca hukuki durumu saptanamayan ve tapu siciline tescil edilmeyen taşınmazlar olması nedeniyle Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri tarafından bu tür taşınmazlar için açılan davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. ve 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2.maddeleri uygulanmaz. Zaten bu gibi yerler kişiler adına tespit ve tescil edilse bile, bu husus "yolsuz tescil" oluşturacağından her zaman bunlar için tapu iptali davası açılması mümkündür. Vakıf şerhi ile ilişkilendirilmeleri düşünülemez. Öte yandan "Kamu malları" başlığını taşıyan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesinde sayılan kamu malları arasında vakıf mallarına yer verilmediği açıktır. Bunun dışında, Yargıtay içtihatları Birleştirme Umumi Heyeti;3.4.1940 tarih ve 1939/12 E., 1940/65 sayılı kararı ile "icareteynli ve icare-i mukataalı vakıf yerleri kira alacakları beş yıllık zamanaşımına tabi" olduğunu benimsemiştir. Bu karardan da vakıf mallarının Devlet malı olmadığı sonucuna varılmaktadır.
XI- Değerlendirme;
içtihat aykırılığına neden olan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesi fıkrası ile ilgili hükümet gerekçesinde de açıklandığı üzere"...kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz olarak askıda bırakılmasının kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kamu zararı doğuracağı gerçeğinden hareketle kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağı" esası getirilmiştir. Getirilen böyle bir ilke ile, mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğü (dava açma hakkı) ve başvuru hakkı kısıtlanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 8.10.1991 tarih ve 1991/9-36 sayılı, 3402 sayılı Kanunun 12/3.fıkrasının iptali İsteğinin reddine ilişkin kararı) On yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayırımı yapılmamıştır. Vakıflar Kanunu gibi Kadastro Kanunu da bir tasfiye kanunu olup, 12/3.madde ve fıkrasında vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum getirilmemiştir. Uygulamada ve öğretide baskın görüşün 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkra hükmünün kamu malı niteliğindeki taşınmazlar için uygulanmaması gerektiği yönünde olduğu görülmektedir. Ancak, 26.5.1935 tarih ve 78/6 sayılı Yargıtay içtihatları Birleştirme Kararı ile vakıf malların "Devlet malı olmadığı" kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu karardan çok sonra MK.nuna eklenen 81/B (TMK.nun 117). maddesinin ve 3402 sayılı Kadastro Kanunundaki düzenlemenin Yargıtay içtihatları Birleştirme Kararında benimsenmiş olan görüşü ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmadığı kabul edilmektedir.
VK.nun 26, 27, 28, 29, 30 ve 31.maddeleri mukataalı ve icareteynli vakıf malların tasfiyesine yönelik olup, bir yandan bu tür vakıfların yeniden kurulması yasaklanırken, diğer yandan önceki hukuk döneminde kurulmuş olan bu türden vakıfların sona erdirilmesi amaçlanmıştır. O halde bu tür vakıf taşınmaz mallar kamu malı niteliğinde kabul edilse idi, hiç kuşkusuz bunların doğrudan Devlet mülkiyetine geçmesini sağlayacak bir düzenleme getirmesi gerekirdi. 2762 sayılı VK.nun 29.maddesinde açıklanan taviz bedeli;bugünkü hukuk karşısında gerek uygulamada ve gerekse öğretide "taşınmaz yükü" olarak nitelendirilmektedir. TMK.nun m.839, MK.nun m.764).Ancak taviz bedeli nedeniyle mevcudiyeti kabul edilen taşınmaz yükünün, TMK.nun 731 (MK.nun 657). maddesi kapsamında bir yasal kısıtlama sayılmasına olanak yoktur.
2762 sayılı VK.nundan çok sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre, en geniş ve en kapsamlı "ayni hak olan mülkiyet hakkının bile ortadan kaldırılması sonucunu doğururken, mülkiyet hakkına oranla daha çok dar kapsamlı, çok daha az yetkileri içeren bir sınırlı (fer'i) ayni hak olan taşınmaz yükünün hak düşürücü süre dışında kaldığının kabulüne olanak bulunmamaktadır." Zira çoğun içinde az da vardır.
Açıklanan bu somut ve hukuki olgular karşısında 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin vakıf taşınmaz mallar bakımından da uygulanması gerektiği, sonucuna varılarak inançların Yüksek Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri kararları doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekir.
Sonuç : "Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi yada Tapu Siciline yazılmasına ilişkin İstemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine" 2.4.2004 tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte iki çoğunlukla karar verildi.