Mesajı Okuyun
Old 30-12-2007, 20:46   #3
Ahmet Turan

 
Varsayılan

Yargılama sürecinde yaşanan sorunlar ve çözüm önerileri

Değerli meslektaşlarım,

Bendeniz sunumumda uygulama sırasında karşılaştığımız ve yargılama süratimizi düşüren ve ne yapılırsa daha süratli ve kanunun ruhuna uygun bir yargılama gerçekleştirebiliriz o noktalar üzerinde durmaya çaba harcadım.


Bilindiği gibi, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 4650 sayılı Kanunla 24.02.2001 tarihinde değiştirilmiştir. Yeni düzenleme ile, kamulaştırma uygulama ve dava sistemi değiştirilmiştir. Yeni sistemde, uzlaşma kurumu öne çıkartılmış, idare ile taşınmaz maliki uzlaşamadığı takdirde, idare tarafından “kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescil/terkini” davası açılması öngörülmüştür.

Kamulaştırmaya ilişkin oluşturulan yeni sistem, özellikle Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde durumumuzu güçlendirici niteliği haizdir. Ne var ki bütün bu önemli değişikliklere rağmen halen aksayan yönler bulunmakta ve davalar beklendiği ve öngörüldüğü biçimde seyretmemektedir.

Bu konuda yaptığım tespit ve gözlemleri paylaşmak istiyorum.

Mahkemelerimize bir kamulaştırma davası açıldığında bilindiği gibi tensip yapılır. Mahkemelerimiz, kanun ve Yargıtay içtihatlarını da nazara alarak eksiksiz bir tensip zaptı hazırlamakta, tensiple birlikte yargılamanın başından sonuna kadar ne gerekiyorsa öngören ara kararlarını derc ediyorlar.

Kamulaştırma Kanununun 10.maddesinde düzenlenen kamulaştırma davasına ilişkin yargılama usulü, basit yargılama usulü niteliğindedir. Süreler ise sınırlandırılmıştır. Mahkemeler uygulamada bu sürelere uymakta zorlanmaktadırlar. Sürelere uyulamamasının nedenleri çoğunlukla mahkemelerimizden kaynaklanmamaktadır. Bizzat 10. maddenin kaleme alınışındaki sakatlıklar yanında başka bazı nedenlerden kaynaklanmaktadır.

Mahkemelerimiz tensip yaptıktan sonra bilindiği gibi tensip zaptıyla birlikte dava dilekçesini de taraflara tebliğ ediyor. İşte birinci sorunumuz bu noktada başlıyor.

Kanunun “kamulaştırmadan önce yapılacak işlemler ve idari şerh” başlıklı 7.maddesinin ilk fıkrasında:
“Kamulaştırmayı yapacak idare, kamulaştırma veya kamulaştırma yolu ile üzerinde irtifak hakkı kurulacak taşınmaz malların veya kaynakların sınırını, yüzölçümünü ve cinsini gösterir ölçekli planını yapar veya yaptırır; kamulaştırılan taşınmaz malın sahiplerini, tapu kaydı yoksa zilyetlerini ve bunların adreslerini, tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden veya ayrıca haricen yaptıracağı araştırma ile belgelere bağlamak suretiyle tespit ettirir.” Hükmü yer almasına rağmen idarenin tapu malikinin adresini belirlemede yetersiz kaldığı uzlaşma davetini kimi zaman yapmadan dava açarak 7.ve 8.maddelere takılmakta dava şartı yokluğundan dava reddedilmekte veya usulsüz tebligatla uzlaşma davetine uyulmadığı belirtilmektedir. Bu durumda yaptırılan tebligat iade edilmekte uzun zamanlar boyunca davalı adresi araştırmakla mahkemelerimiz meşgul olmaktadır. 8. maddeye göre dava reddetmekte çözüm olmamaktadır. Bu durumda da tekrar tekrar idarenin dava açması söz konusu olur ki uygun olmadığı açıktır. Bu durumda doğrusu 8. maddenin yeniden düzenlenmesidir. Bu konuda Avukat Veli Böke’nin uygun teklifleri bulunmaktadır.

Bir haksızlık ve aynı zamanda sıkıntı alanı da 14. madde de yaşanmaktadır. Maddi hata davalarında süre sorunu. Gerçekten burada mağduriyetlerin söz konusu olması mümkün ve adil yargılanma hakkının ihlali mümkündür. Maddi hata davası ile ilgili olarak: Madde hükmüne göre; kamulaştırma işleminde meydana gelen maddi hatalara (örneğin, taşınmazın yüzölçümünün yanlış belirlenmesi, özelliklerinde yanılma, üzerinde bulunan muhtesat veya yapının hiç veya gereği gibi gösterilmemesi vs.) karşı taşınmaz maliki dava açabilir. Taşınmaz maliki, Kanunun 10.maddesi uyarınca davalı sıfatla mahkemenin kendisine yaptığı tebligat veya ilandan itibaren 30 gün içerisinde adli yargıda bu davasını açabilecektir. Malikin kendisine mahkeme tarafından meşruhatlı davetiye gelir gelmez, kamulaştırma işlemindeki maddi eksiklik veya hataları iyice incelemesi gerekmektedir. Çünkü, tebligatı aldıktan itibaren 30 gün sonra açabileceği tüm davalara ilişkin hakkı ortadan kalkmaktadır.
Kanunun 14.m/1.fıkranın değişmesi ve maddi hata davasını en geç mahkemenin yaptıracağı ilk bilirkişi incelemesinden itibaren otuz gün içinde açması yolunda bir hak verilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz.

Kamulaştırma davalarında çok gereksiz bir uygulama da ilan konusudur. Gerçekten kanunun gerekçesinde bu konuda tek kelime bir açıklama yoktur.: Kanunun 10.maddesinin 4.fıkrası:
“Mahkemece, kamulaştırılacak taşınmaz malın bulunduğu yerde mahalli gazete çıkıyor ise, bu mahalli gazetelerden birisinde ve Türkiye genelinde yayımlanan gazetelerin birisinde kamulaştırmanın ve belgelerin özeti en az bir defa yayımlanır.” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenleme, kamulaştırma bedelinin tespiti davasını hızlandırıcı bir özelliği bulunmamaktadır. Tam aksine davayı hem gereksiz yere uzatmakta, hem de usul ekonomisine aykırı bir şekilde davayı masraflı bir hale getirmektedir. Kamulaştırmanın ve belge özetlerinin yayımlanmasının, taşınmaz malikinin haklarına ilişkin hiçbir katkısı bulunmamaktadır. Ayrıca, taşınmaz malikine zaten 10.maddenin 3.fıkrası uyarınca mahkeme tarafından meşruhatlı davetiye gönderilmekte ve hakları tek tek sayılmaktadır. Bu düzenlemenin 10. maddeye sonradan monte edildiği çok açıktır. Zira 10. madde düzenlemesinde amaç yargılamayı belli ve kısa sürelerde bitirmektir. Bir aylık duruşma günü 10 gün içinde keşif kararı verme gibi. Oysa bu ilanı yaptırmaya kalkınca ne keşif ne duruşma öngörülen sürede yapılamaz. Bu hükmün çıkartılması kamu kaynağı israfını ve yargılamanın uzamasını önleyecektir.
Bir önemli başlık hatta en önemli başlıkta bilirkişilik.
Kanunun 10.maddesinin 7.fıkrası:
“Bilirkişiler, taraflar ve diğer ilgililerin beyanını da dikkate alarak, 11 inci Madde deki esaslar doğrultusunda taşınmaz malın değerini belirten raporlarını onbeş gün içinde mahkemeye verirler. Mahkeme bu raporu, duruşma günü beklenmeksizin taraflara tebliğ eder. Yapılacak duruşmaya hakim, taraflar veya vekillerini ve bilirkişileri çağırır. Bu duruşmada tarafların bilirkişi raporlarına varsa itirazları dinlenir ve bilirkişilerin bu itirazlara karşı beyanları alınır.”
hükmü bulunmaktadır. Bilirkişi raporunun mahkemeye sunulmasını takip eden ilk duruşmada, bilirkişilerin de hazır bulundurulması ve tarafların raporla ilgili itirazları ile ilgili bizzat beyanda bulunmalarını öngörülmüştür. Bu düzenleme aslında davayı hızlandıracak niteliktedir. Ancak, uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Kanunun 15. maddesi uyarınca, en az 5 kişiden oluşan bilirkişi heyetinin duruşmada hazır bulundurulması fiilen uygulanamamaktadır. Bunun yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
Bu noktada çok önemsediğimiz bir husus ise bilirkişi seçimi, niteliği ve sayısı konusu.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10.maddesine istinaden kamulaştırmayı yapan idareler tarafından açılan “Kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescil/terki davaları”nda; kamulaştırılan taşınmazın 11.maddede belirtilen esaslara uygun olarak kıymet takdiri, yine aynı Kanunun 15.maddesinde bahsedilen bilirkişilerce yapılacaktır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 15.maddesine istinaden hazırlanarak yürürlüğe konulan Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmeliğinin 4.maddesi, bilirkişiyi; kamulaştırmaya konu gayrimenkul veya hakkın değerinin belirlenmesi hususunda uzmanlığa ve teknik bilgiye sahip gerçek kişi mühendis, mimar ve şehir plâncıları, şeklimde tanımlamıştır. Demek ki, kamulaştırma bedellerinin tespitine ilişkin davalarda bilirkişilik yapma hak ve yetkisi;
Mühendis,Mimar,.Şehir Plancısı,Olan kimselere aittir.
Kanunun 4650 sayılı Kanun öncesindeki uygulamanın ve Geçici 5.maddede öngörülen bilirkişi seçme yönteminin bir geçerliliği kalmamıştır. Daha açık bir ifade ile, “mülk bilirkişisi” sıfatıyla kamulaştırma bilirkişiliği yapan avukat meslektaşlarımızın bu vasıfları artık kalmamıştır. Kanun ve ilgili Yönetmelik, “kamulaştırma bilirkişiliği” müessesesini, yukarıdaki sayılan meslek gruplarına özgü hale getirmiştir.

Bilirkişi kurulu mahkeme tarafından seçilir. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre:
3 kişi ihtisas odaları listesinden,
2 kişi de il/ilçe idare kurulu listesinde yer alan o bölgede gayrimenkul sahibi olan mühendis, mimar ve şehir plâncılarından seçilecek iki kişi olmak suretiyle 5 kişiden oluşur.
Kamulaştırılan taşınmaz malın üstün niteliği göz önüne alınarak, bilirkişilerden 3’ü aynı uzmanlık kolundan seçilebilir.

Bu yönetmelik uzunca bir aradan sonra yapılabilmiştir. Yönetmelikte birçok ifade ve düzenlemeler Kanunun 15.maddesinin tekrarı ve çok az bir açılımı mahiyetindedir. Beş kişilik bilirkişi kurulu oluşturmanın zorluğu bir yana, usul ekonomisine de uygun değildir. Bilirkişi sayısının 5 yahut 50 olması arasında pratikte bir yarar yoktur. Gerçekten edindiğimiz gözlem ve tecrübeler gösteriyor ki genelde raporu bir veya iki kişi hazırlamakta diğerleri imza atmaktadır.Bunu denetlemenin fiilen imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle eskisi gibi bilirkişi kurulunun üç kişiden oluşturulması sağlanmalı taşınmazın üstün niteliğine göre 2 mühendis ve bir mülk sahibi bilirkişiden kurul oluşmalıdır. Mümkünse bu mülk sahibi bilirkişinin hukukçu olması şartı aranmalıdır. Zira farklı meslek mensuplarına bir çok yöremizde baştan rapor nasıl hazırlanırı anlatmak hakimleri fazlasıyla meşgul etmekte değer belirleme kriterlerinde oldukça hatalara neden olmaktadır. Bir de heyette muhtar bulundurulması zorunluluğu tamamen gereksiz ve hatta anlamsızdır. Muhtarlar sadece imza atarak prosedür tamamlayan konumundadır. Muhtarın listeden çıkartılması gereklidir.

Bir diğer yargılamayı uzatan sebep, özellikle arazi kumalaştırılmasında davanın açıldığı yıla ilişkin ürün fiyatlarının belirlenmesinin beklenmesi gereğidir. Arazi değerlendirmesinin salt ürün gelirine endekslenmeyip, başka objektif ölçütlerin konulmasının yanı sıra keşfin yapıldığı tarihe en yakın verilerin esas alınması, resmi fiyatlar yanında serbest piyasa verilerinin de nazara alınması gerektiğinde enflasyon endekslerinin de yansıtılarak yıl sonu beklenmeden davanın neticelendirilmesi yöntemi seçilmelidir.

Bir önemli konu da paranın bankaya bloke edilmesi ve karar kesinleşmeden ödeme yapılması. Bu oldukça idareyi zarar uğratan bir uygulamadır. Bunun yanında zaman zaman davaların uzaması nedeniyle faiz verilmemesi yüzünden vatandaşlarda mağdur olmaktadır. Bu nedenle öncelikle değerlendirme tarihi ile bankaya paranın bloke edilmesi tarih arasında meydana gelen kamulaştırma bedelinin değer kaybının önlenmesi ilkesi benimsenmeli, taşınmaza fiilen el atılması halinde el atma tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadarki zaman dilimi içinde faiz uygulanmalı ve bedel ancak karar kesinleşince malike ödenmelidir.

Saygılarımla.