Sn. Güleç'in belirttiği karar aşağıdadır:

Alıntı: T.C. YARGITAY İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Esas: 1987/2 Karar: 1988/2 Karar Tarihi: 30.09.1988 Dava: "Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olarak yapımına başlanılan taşınmazdaa ilişkin olarabir sözleşme olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre yanaşmaması halinde cebri tescil davasının kabul edilip edilemeyeceği" konusunda Yargıtay 1., 8., 14. Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu Kararları arasında aykırılık bulunduğundan içtihatların birleştirilmesi (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararına dayanılarak) Yargıtay Birinci Başkanvekilliğinin 2.4.1987 günlü yazılarıyla istenilmiştir. Av. K... S... ile Av. N... K...'ın 9.7.1986 ve 18.9.1987 günlü dilekçeleriyle vaki aynı konudaki içtihat aykırılığının giderilmesi istemlerine ilişkin evrak da Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 3.7.1987 gün 53 sayılı ve 22.10.1987 gün 77 sayılı Kararlarıyla 1987/2 Esas sayılı içtihadı birleştirme evrakıyla birleştirilmiştir. Konu böylece Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda incelenmiş ve kararlar arasında içtihat aykırılığının varlığı, ilk oturumda ve oybirliği ile kabul edilmiştir. I - İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin özeti ve içtihadı birleştirmeye gerek bulunduğunun kabul edilmesi nedenleri: Kararlara konu uyuşmazlıklarda: Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan (inşaatın yapımı sırasında) geçersiz sözleşmeyle bağımsız bölüm satımı, tarafların anlaşarak (inşaatın yapımının tamamlanması üzerine) satışa konu bağımsız bölümün alıcıya teslim edilmesi ve alıcının da sözleşmeyle yükümlendiği tüm borçlarını eda edip bağımsız bölümü malik gibi kullanmakta bulunmasına ramen satıcının (sözleşmenin geçersizliğine dayanarak) tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması nedeniyle açılan cebrî tescil davaları söz konusudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararı ile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre: "... Bir sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süre gelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve bu husus yasal himayeden yoksun kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğine dayanılarak akdin icrasından kaçınılamaz... olayın özelliğine göre cebri tescil davası kabul edilmelidir...". Hukuk Genel Kurulunun 22.3.1985 günlü ve 14/399-232, 14/544-233, 14/596-234, 14/597-235, 14/598-236, 14/649-237 sayılı altı adet kararında da aynı ilke benimsenmiş ve tescil davalarını kabul eden yerel mahkeme kararları onanmıştır. Yargıtay hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararı ile Yargıtay Sekizinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelerinin kararlarına göre ise: "...Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber taralar gönül rızası ve serbest iradeleri ile akdin gereklerini tamamen yerine getirdikten (yani akdi ifa ettikten) sonra, satıcının akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesi halinde dikkate alınacak Medeni Kanunun 2. maddesinin devreye girmesi keyfiyetinin olayımızla ilgisi yoktur. Zira tapulu taşınmaz için yapılan sözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret teslimi ifa olarak kabul edilemez... MK'nun 2. maddesi hak veya borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir. Öncelikle davacı (tescil) isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve kötü niyet tartışm konusu edilebilsin... Tapulu taşınmazların harici alım satımları ve temlik taahhütleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklar 10.7.1940 gün ve 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında çözüme bağlanmıştır. 25.5.1954 gün 8/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de tescil davası dinlenemez...". Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.1.1986 gün 14/849-57 sayılı; 24.9.1986 gün 8/270-780 sayılı kararlarında da aynı şekilde tescil davalarının reddi gerekeceği kabul edilmiştir. Buna mukabil Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesinin, olayın özelliğine göre MK'nun 2. maddesi gözetilerek tescil davasının kabul edilmesi gerektiği yolunda kararları da mevcuttur. Özetlenen Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yasanın geçerlik şartı olarak öngördüğü şekle uyulmadığı için, içtihadı birleştirmeye konu olaylardaki haricen taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerin geçersiz bulunduğu tartışmasızdır. Kararlar arasındaki aykırılık, içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlıklarda Medeni kanunun 2. maddesi gözetilerek cebri tescil davasının kabul edilip edilemeyeceğinde toplanmaktadır. Görüşmeler sırasında, 3.11.1980 gün ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına dayanarak yapılan, uygulamaya ilişkin çelişkinin içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesine gerek bulunmadığı ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır: Gerçi, kiracı ile kiralayan arasında yapılan birden fazla sözleşmenin her birinde tahliye taahhüdü alınması ve önceki sözleşmelerdeki taahhüt sebebiyle tahliye davası açılmadığı ve icra takibi yapılmadığı halde son sözleşmedeki taahhüde dayanarak tahliye isteminde "hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı" konusunda doğan içtihat aykırılığı üzerine Yargıtay, 3.11.1980 gün ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "-Objektif iyi niyet kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya imkân olmadığından ve her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerektiğinden uygulamaya ilişkin bu çelişkinin içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine yer olmadığı...-" sonucuna varmıştır. Ancak, bu İçtihadı Birleştirmeden hareketle, incelemekte olduğumuz içtihadı birleştirme istemi hakkında da içtihadı birleştirmeye gerek olmadığını benimsemek mümkün değildir. Çünkü, şimdiki içtihadı birleştirmenin konusu, bu uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi değil, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının (MK'nun 2. maddesinin) cebri tescil davası açılmasına cevaz verip vermiyeceğinin tespiti olacaktır. Nitelikleri bakımından açık farklılık nedeniyle 3.11.1980 günlü içtihadı birleştirme kararı, konumuza ilişkin içtihat aykırılığının giderilip içtihatların birleştirilmesine engel olarak kabul edilemez. Açıklanan nedenler gözetilerek, esasen açık ve belirgin bir şekilde mevcut olan içtihat aykırılığının giderilmesine gerek bulunduğuna (ilk oturumda ve üçte ikiyi aşan bir çoğunlukla) karar verilmiştir. II - TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU DOĞURAN SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL Şekil Kuralı: Medeni Kanunun 634. maddesinin birinci fıkrası, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde "Mülkiyeti nakleden akidler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar-" biçiminde genel bir hüküm getirmiştir. Borçlar Kanunu madde 213 de de, "-Taşınmaz satımı ile taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin geçerli (muteber) olması için resmi senede rabdedilmesi şarttır-" hükmüne yer verilmiştir. Şeklin Gerçekleşmesi: 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddesine göre, taşınmaz mülkiyetinin geçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhafızı vya memurudur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini ise, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89. maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde (re'sen) Noterler yapabilmektedirler. Şeklin Amacı: Genel olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin, bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliği sağlamaktır. 26.11.1980 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı şöyle ifade edilmektedir: "-Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek-". Resmi şekildeki sözleşme belirli bir kamu görevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların irade beyanları açık ve kesin olarak belirlenir. Özellikle taşınmazlarda şekil kuralı sayesinde tapu siciline yapılacak olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir dayanak elde edilmiş olur. Tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradelerini resmi memur önünde açıklamaları ve bunun resmi senede geçirilmesiyle; genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişi güzel itirazda bulunmaları güçleşir. Bu nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerin resmi şekil şartına bağlı tutulmasında sadece tarafların değil kamunun da yararı bulunduğu kabul edilmektedir. Şekle Aykırılığın Müeyyidesi: Gerçekten, Borçlar Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunun öngördüğü bir şeklin kapsam ve sonuçları hakkında başka bir hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme sahih olmaz. Başka bir anlatımla Kanun, öngördüğü şekli, bir geçerlik (sıhhat) şartı olarak düzenlemiş bulunmakta ve buna uyulmadan yapılan sözleşmelere, "geçersizlik" müeyyidesini (hukuki sonucunu) bağlamaktadır. O halde, Medeni Kanunun 634. maddesi ile Borçlar Kanununun 11 ve 213. maddelerinin bu açıklıkları karşısında, tapuda kayıtlı taşınmazın haricen satımına ve noterde düzenleme biçiminde (re'sen) yapılmamış olan taşınmaz satış vaadine ilişkin sözleşmeler geçersizdir. Bu geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klasik olarak nitelenen "butlan" görüşüne karşı son yıllarda "kendine özgün geçersizlik görüşü" de savunulmakta ve şekil kurallarının amaçsal yorumundan hareketle (Şekil noksanlığının herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça def'i olarak ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hâkim tarafından re'sen gözetilemiyeceği...) ileri sürülmekte ise de; İsviçre Federal Mahkemesi gibi, Yargıtay butlan görüşünü benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen şekil şartı, emredici niteliktedir ve hâkim şekil noksanlığını (taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında) re'sen göz önüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlâka aykırılık teşkil etmez, ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz. (A.von Turh; Oser/Schönenberger; Dr.H.Becker; Prof.Dr.H. Tandoğan; BGE 86 II 400 vd; 92 II 324 vd; 95 II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18 ve 12.4.1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları...). III - ŞEKLE AYKIRILIK İLE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI KURALININ ÇATIŞMASI Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralı: 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istinaî hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medenî Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: "Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukukî yolların kapalı bulunduğu hallerde MK.m.2.f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır" şeklinde açıklanmaktadır... Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla, kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın tâliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnaî durumlarda da, 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir. Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hâkim tarafından re'sen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay HGK.nun 13.2.1974 gün ve 524/103 sayılı; 2.10.1974 gün ve 2/810-1043 sayılı; 7.12.1983 gün ve 4/224-1276 sayılı ... kararları). Şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının çatışmasını, iki halde incelemek gerekmektedir. İfa Halinde : Öncelikle "ifa sözüyle, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunu doğuran sözleşmede şekil noksanlığı veya şekilsizlik bulunmasına rağmen tapuda tescil işleminin yapılmış olması amaçlanmaktadır. Çünkü, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunun ifası tapuda yapılan bir tescil işlemi ile yerine getirilmiş olur. Taraflar şekle aykırı bir sözleşmeden doğan edimlerini her türlü yanılgıdan uzak bir şekilde bilerek ve isteyerek tümüyle yerine getirmişlerse (tapuda tescil işlemi yapılmışsa), bunun iadesinin istenmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir (HGK.nun 11.3.1953 gün ve 2/9 sayılı; 10.9.1955 gün ve 1/62-63 sayılı Kararları...). Hukuk Genel kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmektedir. İfa'dan Kaçınılması Halinde: İçtihadı Birleştirme bu sorunun halliyle ve ancak konusuyla sınırlı olarak ilgilidir. Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşme yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmamış bulunmakla beraber tarafların anlaşarak tapuda tescil işlemi öncesinde kendilerini geçersiz sözleşmeyle bağlı sayarak alıcının satış bedelini ödemesine, satıcının taşınmazın intifaını alıcıya terketmesine ve alıcının da taşınmazı malik gibi kullanmakta olmasına rağmen, satıcının tapuda tescil işleminden kaçınması hallerinde, hâkim, satın alanın açacağı cebrî tescil davasını kabul edebilir mi? Böyle olaylarda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı cebren tescile imkân sağlar mı? İsviçre Federal Mahkemesine göre, şekil noksanlığı sebebiyle bâtıl bir taşınmaz satışında henüz tescil yapılmadan butlan ileri sürülmesi halinde, aynî hakların şekille ilgili hükümleri karşısında, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek için dahi olsa, hâkim, tapu memurunu bâtıl sözleşmeye dayanarak tescile zorlayamaz (5 Şubat 1946 günlü Karar; BGE. 72. II. 39). Yargıtay'ın 10.7.1940 gün ve 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararında da, "-Haricen taşınmaz satılıp da bedeli satana ve taşınmaz da alana teslim ve bu suretle taşınmaz alanın intifaına terkedildiği ve sonradan bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde muteber olmayan bu satım zımmında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı olduğu-" ilkesi vurgulanmış ve konusuyla ilgili olarak da (Ancak, alıcı satış bedelinin iadesine kadar taşınmazı işgal edebilir ve bu yüzden kendisinden semereleri tazmin veya ecrimisil istenemez) sonucuna varılmıştır. 26.05.1954 gün ve 7/17 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da teyiden tekrarlanan 7.10.1953 gün 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında kabul edilen ilke şöyledir. "-Aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği akdî bir münasebete müsteniden tapuda malik sıfatıyla mukayyet bulunan bir şahıstan sicildeki kaydın namına tashihini isteyen kimsenin Medeni Kanunun 634. maddesine uygun şekilde davalı ile beyinlerinde inikat etmiş muteber bir akde istinat etmesi lâzımdır. Böyle bir akdin inikat etmediği davacının beyanından anlaşıldıktan sonra kanunun mevcut olmadığını kabul ettiği bir halin ispatı da artık düşünülemez. Bu gibi hallerde davanın hukuki sebepten mahrum bulunması bakımından reddedilmesi iktiza eder...-". Gerçekten de şekil şartına ilişkin yasa hükümlerinin emredici niteliği ve söz konusu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları karşısında, tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz (bâtıl) bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan cebri tescil davasının, olayın özelliği gerektirmedikçe; hakkın kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla dahi olsa, reddi gerekir. Örneğin, üzerinde bina bulunan bir taşınmazı veya Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımı tamamlanmış binadan bir bağımsız bölümü, bir tarlayı ya da arsayı geçersiz sözleşmeyle satın alıp ona zilyet olan ve sözleşmeyle kendisine bağlı sayarak tüm vecibelerini yerine getiren kişinin; velev tapuda devir borcunun yerine getirileceği hususunda satıcı tarafından kendisine tam bir güvence verilerek aldatılmış olsa dahi, cebri tescil isteği reddedilir. Çünkü, nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hâkim trafından re'sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır. Bu hal, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kuralın taliliğinin (ikincilliğinin) tabii bir sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalâde zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir. Aynı ilkeye 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da değinilmiş olup, Ord. Prof. dr. A.B. SCHWARZ'ın bu konudaki görüşü de (Medeni Hukuka Giriş, Hıfzı Veldet çevirisi, Sh. 201 vd. İst.1946) özetle şöyledir: "-Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat'i ve açık prensiplerle halletmektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar. Bu nedenlerle her meseleye ona taallûk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK.nun 2. maddesini fevkalâde zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici bir şekilde tatbik eylemek lâzımdır...-". Yargıtay'ın, olayın özelliğini gözeterek, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralını aştığına ve böylece şekil şartı kuralını aştığına ve böylece şekil şartı kuralını ihmal ettiğine örnek olarak (Geçersiz sözleşme uyarınca aldığı tapulu taşınmaza yapı yapan ya da ağaç diken kimseye Medeni Kanuun 650 nci maddesine göre arsanın veya tarlanın adına cebren tescilini isteme hakkını 5.7.1944 gün ve 12/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla tanımış olması) gösterilebilir. İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "-... Bir gayrimenkulü badehû resmi takririni vermek üzere haricen ahara satıp parasını alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp menetmeyen malikin zımnî rıza ve muvafakatı nazarı dikkate alınarak ve hadiseye göre enfüsi hüsnüniyet arayarak bu maddeyi (MK.m. 650) tatbik etmek lüzumu aşikârdır.-". İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen "kat karşılığı inşaat sözleşmesi" olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu sözleşmelerle müteahhit (yüklenici), arsa (iş) sahibinin arsası üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri (bağımsız bölümleri) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zamanda fahiş oranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı (müteahhit) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundan kaçınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya lâyık bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlâl ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikâr olan hallerde hakların istimali kanuni mayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ'in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr.21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir, gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüylede hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır. Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hâkimin Medeni Kanunun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna varılmıştır. Varılan bu sonuçla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesinde öngörülen "Kanun önünde eşitlik ilkesinin" ihlâl edildiği yolundaki görüş; gösterilen gerekçeler karşısında varit olmadığı gibi, şekle aykırı sözleşmeyle tapulu taşınmaz satımı yapan satıcının tapuda mülkiyeti devir işlemine yanaşmadığı her olayda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı gözetilerek cebren tescil isteminin kabul edilmesi de yasamızın sistemiyle bağdaşmaz. Bu İçtihadı Birleştirme Kararıyla Eşya Hukukuna hâkim olan prensiplerin büyük ölçüde değiştirildiği iddiasına da katılmak mümkün olamaz. Cebri tescil istemi, aynî değil, kişisel bir haktır. Geçersiz sözleşmeye dayanarak tescil talebinde bulunan kimsenin bu davasının kabul edilebilmesi, dava açılmadan veya tescil kararı verilmeden önce taşınmazın mülkiyetinin üçüncü şahsa geçmemiş bulunması şartına da bağlıdır. Başka bir anlatımla, kural olarak ifa (tescil) davası geçersiz sözleşmenin tarafları arasında rüyet edilecektir. Tapu sicilindeki kayda güvenen iyi niyetli üçüncü şahsa tescil kararından önce taşınmazın mülkiyeti geçirilmiş ise elbette geçersiz sözleşmeye dayanan kişi olarak satın alanın tescil isteminin de yasal dayanağı kalmaz (MK.md.931). Görüşmeler sırasında içtihadı birleştirmenin olumlu yönde çözümlenmesi halinde M.K.nun 917. maddesinin uygulanmasında büyük uyuşmazlıklara neden olunacağı, yabancıların taşınmaz edinmelerinin yeterince takibinin engelleneceği, icra hukuku bakımından tereddüt ve ihtilaflara yol açılacağı da ileri sürülmüşse de bütün bu sorunların içtihadı birleştirme ile varılan sonuçtan kaynaklanamıyacağı gerçeği ortadadır. Sonuç: Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hâkimin M.K.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE YAZISI Bu içtihadı birleştirme kararıyla hukukun 4 ana ilkesine büyük ayrımlar getirilmiş bulunmaktadır. Bu içtihadı birleştirme kararı ile "getirilen birinci ayrım, Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satın alınması", -taşınmazın bir bölümünün satışı olduğu halde-, taşınmaz satımına ilişkin şekil kuralları bir tarafa bırakılarak, taşınır (menkul) hükümlerine tabi tutulmuş olmasıdır. Hukuk ilkelerine getirilen ikinci ayrım, mutlak butlanla malul, baştan itibaren hükümsüz bir sözleşmeye, geçerlik tanınmış olmasıdır. Üçüncü ayrım taşınmaz satımlarında diğer deyişle taşınmaz mülkiyetinin naklinde ifa, ancak tapuya tescille mümkün olduğu halde (MK.m.633) zilyetliğin devrinin, ifa sonuçlarını doğuran bir olgu olarak kabul edilmesidir. Hukuk ilkelerine getirilen dördüncü ayrım ise, mevcut 7.10.1953 gün 8-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına rağmen Türk Medeni Kanununun 642. maddesi gereğince tescili talep için anılan yasanın 634. maddesine uygun biçimde bir sözleşmenin bulunması şartının ortadan kaldırılmış bulunmasıdır. Getirilen bu ayrık hükümlere katılmak mümkün olamamıştır. Taşınmazların taşınırlardan farklı hükümlere tabi tutulmaları, mülkiyetin devrini amaçlayan akitlerin (sözleşmelerin) geçerliliği için resmi şeklin mülkiyetin kazanılması (İktisabı) için ise tapu kütüğüne tescil şartının (MK.m.634, 633) aranması; taşınmazlarda zilyetliğin, taşınırların aksine, mülkiyeti göstermeye yeterli olmaması, taşınmazların genellikle taşınırlara nazaran daha kıymetli bulunması, Devletlerin vatan toprağını oluşturan arazinin kimler elinde bulunduğunu bilmesindeki büyük yararı, taşınmaz üzerindeki işlemlerin genellikle uzun süreli bulunması, taşınmazlarda ne gibi yükümlülüklerin bulunduğu, sınırlı ayni hakların mevcudiyeti ve bunların sıralarının ancak tapu kaydıyla anlaşılabilmesi gibi hukuksal, sosyal ve ekonomik emniyet ve ihtiyaçların sonucudur. Cermen hukukunda onundu yüzyılda; Osmanlı Devletinde ise, 1872 tarihinde başlamak üzere taşınmazların tapuya bağlanması esası, haklı olarak münakaşa edilemez bir gerçek halini almıştır. Bu nedenledir ki, yurdumuzda da tapulama ve kadastro çalışmaları büyük bir hızla devam etmektedir. Bir taraftan Devlet tapusuz taşınmazların tapuyu bağlanması hususunda büyük çaba sarfederken, diğer taraftan tapulu bir kısım taşınmazların taşınırlar gibi işlem görmesi sonucunu doğuracak bir içtihadı birleştirmenin benimsenmesi, farklı iki tutum olarak göze çarpmaktadır. Diğer yandan 21.6.1987 kabul ve 3402 sayılı 21.9.1987 tarihinde yürürlüğe giren çok yeni tarihli bir tasfiye kanunu olan Kadastro Kanununun 13. maddesinin B-b bendinde dahi, harici satışlara hukuki değer verilebilmesi için en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunma koşulu arandığı halde, içtihadı birleştirme kararı ile kadastro bölgesinde olmayan "Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımında", bu sürede bir zilyetlik dahi öngörülmemesi büyük bir çelişkidir. Yasa koyucu taşınmazların mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerde, şekle o kadar önem vermiştir ki, Borçlar Kanununun 11. maddesindeki hükümle yetinmemiş, Borçlar Kanununun 213, Türk Medeni Kanunun 634, Tapu Kanununun 26, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 13, Kat Mülkiyeti Kanunun 10. maddesiyle ayrıca özel hükümler getirmiştir. Şekle aykırılığın sonuçlarının ilgili bulunduğu hukuk dalıyla çok yakın ilişkisi bulunmaktadır. Bu sonuçlar şeklin geçerlik şartı olduğu durumlarda, başka ispat şartı olarak öngörüldüğü durumlarda ise başkadır. Şekil yokluğu ile şekil eksikliğini de birbirinden ayırmakta büyük yarar vardır. Genellikle şeklin amacı taraflara düşünme imkanı, ispat kolaylığı sağlamak, taraflar arasında güveni geliştirmek olarak ifade edilebilir. Fakat taşınmaz satımındaki şeklin fonksiyonu (işlevi), bunlara ek olarak taşınmazların mülkiyetinin geçişinin (tescilin) sebebe bağlılığında (illilikte) ve taşınmaz satımına ilişkin şekil hükümlerinin, Suat Bertan'ın da haklı olarak belirttiği gibi "Kamu düzeni" ile ilgili bulunmasında görülür (Bkz. Dr. Suad Bertan, Ayni Haklar, Ankara 1976 Cilt 1, Sh.508). Tescilin sebebe bağlılığı (illiliği) ise, gerek şekil, gerek muhteva bakımından geçerli bir akdin varlığını amaçlar. Medeni Kanunumuzun 933. maddesinde kabul edilen ilke, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşme tapu kütüğünde tescil suretiyle ifa edilmiş olsa dahi, şekil veya muhteva eksikliğinin tapu kaydının terkin ve tadiline neden olacağıdır. Şeklin taşınmazların satımındaki bu niteliği gözönünde tutulduğunda, içtihadı birleştirmede varılan sonucu paylaşmak mümkün olmamıştır. Türk Hukukunda taşınmaz satışında (mülkiyetin devrini amaçlayan akitlerde) geçerlik şartı olarak öngörülen şekle riayet edilmemenin sonucu, (hükümsüzlük) mutlak butlandır (Bkz. Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.I, İst. 1976, s. 341; 26.5.1954 T. 8/18 sayılı 12.4.1944 T, 14/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları) Mutlak butlan sonuçları ise hukuk biliminde ve uygulamasında: 1 - Sözleşmenin başlangıçtan itibaren geçersiz olduğu ve sonuç doğurmayacağı 2- Bu geçersizliğin herkes tarafından ileri sürülebilmesi 3 - Sözleşmenin butlanla malul olduğu yolundaki iddianın zamanaşımına uğramayacağı 4 - Hâkimin butlanı kendiliğinden (re'sen) gözönünde tutması gerektiği 5 - Butlan sebebi ortadan kalksa dahi akdin geçerlik kazanamıyacağı, tarafların icazetinin sonuç doğurmayacağı 6 - Taraflar sözleşmenin gereğini aralarında anlaşarak yerine getirseler dahi, butlan ile malul hukuki işlemi, -meğer ki aynı muhteveda yeni bir sözleşme yapılmış olsun-, geçerli kılmıyacağı 7 - Butlanın yargılama hukuku bakımından bir def'i değil, itiraz olduğu şeklinde belirlenmiştir. (Bkz. Prof. Dr. Sefa Reisoğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 1988, 7. Bası, Sh. 117 vd.; Tekinay Borçlar Hukuku, C.I s. 502 vd. Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, Ankara 1987 s. 355 vd; Dr. Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara 1983, s. 154). Tapu kütüğünde tescil yapılmadan, şekil yokluğunu ileri sürme, hakkın kötüye kullanılması sayılamaz. İsviçre Federal Mahkemesinin uygulaması da aynı doğrultudadır. (Bkz. Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri Cilt 1/1, Ankara 1985 Sh. 237-238; Le Journal des tribunaux 15.2.1987, No: 3, S. 70-78) Ord. Prof. Dr. Andreas B. Schwarz'ın da ifade ettikleri gibi, Medeni Kanunun 2. maddesinin tatbikinde çok ihtiyatlı ve basiretli olmak icabeder... Hüsnüniyet ve hakkın suistimali kat'i surette tarifi mümkün olan mefhumlar olmayıp, müphem ve geniş bir mahiyet arzeden mefhumlardır. Roma hukukunun doğumundan beri geçen ikibin seneden fazla bir zamandaki tekamülün neticesi olarak bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel hususi hukukun manası hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat7i ve açık prensiplerle halletmektir... Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar (Bkz. Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s. 197-198; Oğuzman Medeni Hukuk Dersleri, Giriş-Kaynaklar-Genel Kavramlar, İstanbul 1975 Sh. 184 dipn. 80). İçtihadı Birleştirmeye konu olan olaylarda, -şekil, kamu düzeni düşüncesiyle kabul edildiği halde-, şekil yokluğu, -(şekil eksikliği değil)-, söz konusudur. Bu gibi hallerde şekil yokluğunu ileri sürmenin, hakkın kötüye kullanılması sayılmayacağı, bilimsel incelemelerde de dile getirilmiştir. (Bkz. Prof. Dr. Fevzi Necmettin Feyzioğlu, Medeni Kanunun 50. Yıldönümünde Hakların Kötüye Kullanılması, Medeni Kanun 50. Yıl Sempozyumu, İstanbul 1978 s. 183; Edis, age; s.355) İçtihadı Birleştirmeye konu olan olaylarda, kamu düzeni, şekil yokluğu ile butlan ve 3402 Sayılı Kadastro Kanunundaki özel hüküm hepbirlikte bir arada bulunmaktadır. Medeni Kanunun 2. maddesinin bu hallerde uygulanması olanaklı değildir. Yargıtay butlan bakımından görüşünü 22.11.1944 gün, 27/32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç kısmının son paragrafında "Batıl olan bir aktin, alıcının hüsnüniyeti yahut satıcının sebepsiz sözünden dönerek ahlâk kaidelerine muhalif hareketi ile sıhhate inkılap etmeyeceği, malum bir keyfiyettir" diyerek açıkça belirtmiştir. (Bu içtihadı birleştirme kararının sadece tapusuz taşınmazlarla ilgili kısmı 9.10.1946 gün, 6/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla yürürlükten kalkmıştır). Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de çok yeni bir kararında aynı ilkeyi dile getirmiştir (Bkz. Jdt. 15.2.1987 No: 3, s. 70-78, İst. Barosu Dergisi Sayı 1987/7, 8, 9, Sh. 579). Bu kararda da belirtildiği gibi "şekil eksikliğini re7sen göz önüne alınacak bir butlan sebebi saymak ve bundan sonra Medeni Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrasındaki yasak nedeniyle bu geçersizliği ortadan kaldırmak, mantıki de gelmemektedir..." Ayrıca şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği açık olmayan, sınırda bulunan durumlarda da, M.K.nun 2. maddesinin uygulama olanağı yoktur. Nitekim bu içtihadı birleştirmede oylar ilk müzakerede 45'e karşı 46 Medeni Kanunun 2. maddesi uygulanabilir, İkinci müzakeresinde 44 oya karşı 45 uygulanamaz, son müzakerede ise 44'e karşı 45 uygulanır olarak gerçekleşmiştir. Diğer deyişle sonuç Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Kompozisyonuna göre bir oyla değişmektedir. Kanımızca, bu içtihadı birleştirmenin eleştiriye açık yönlerinden biri de uygulamada doğuracağı sakıncaları gözönünde bulundurmamış olmasıdır. Bu içtihadı birleştirmeyle; birbirine bitişik iki araziden "kat mülkiyeti kanununa tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satın almaya ilişkin olanda" bu içtihat; fakat buna bitişik olan kat mülkiyeti kanununa tabi olarak yapımına başlanılmış bir faaliyet bulunmayan taşınmazdan bir bölümünün mülkiyetin devrini amaçlayan sözleşmelerde ise, Türk Medeni Kanununun yürürlükteki hükümleri uygulanacaktır. Böylece iki bitişik taşınmaz farklı hükümlere tabi tutulacaktır. Bu sonucu Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesiyle bağdaştırmak ve ayrı hükümlerin uygulanmasını bu iki taşınmaz maliklerine ve bu taşınmazlarla ilgili mülkiyetin naklini amaçlayan sözleşme yapmış kişilere izah edebilmekte mümkün değildir. Getirilen bu ayrıcalık kanımızca isabetli olmamıştır. Bu içtihadı birleştirme kararıyla sadece Medeni Kanun hükümlerine tabi taşınmazlar bakımından değil, 3402 Sayılı Kanuna tabi taşınmazlar bakımından da farklı uygulama getirilmektedir. Yeterli kültür ve eğitim hizmetlerini götüremediğimiz kişilerden harici satışların hukuki sonuç doğurması için 3402 Sayılı Kanun m. 13/B-b hükmü gereğince 10 yıllık zilyetlik koşulu arancak, bu taşınmaza bitişik fakat İçtihadı Birleştirme kapsamına giren taşınmaz malikleri bakımından ise bu şart aranmadan harici satın almalara hukuki değer tanınacaktır. Bu sonucu paylaşmak mümkün değildir. Bu içtihadı birleştirme kararı Medeni Kanunun 931 ve 917. maddelerinin uygulanmaları bakımından da büyük uyuşmazlıklara neden olacaktır. Medeni Kanun Eşya Hukukuna hâkim olan prensipler büyük ölçüde değiştirilmiş olmaktadır. Bu içtihadı birleştirme sadece Türk Medeni Kanunu hükümleri bakımından değil, diğer hukuk dalları bakımından da sakıncalı sonuçlar doğuracaktır. Yabancı uyrukluların Türkiye'de taşınmaz edinmeleri bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu içtihadı birleştirmeyle tapulu taşınmazların resmi senetle satışına büyük bir istisna getirildiğinden, yabancıların taşınmaz edinmeleri yeterince takip edilemeyecektir. Diğer yandan Türk Parasının kıymetini koruma hakkındaki 21.6.1984 tarih ve 30 sayılı karar gereğince yabancı uyruklulara ait taşınmazların satış paralarının bloke edilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması da büyük ölçüde tehlikeye girmiştir. İçtihadı birleştirmeyle varılan sonuç vergi hukuku bakımından, vergi mükelleflerini tespit konusunda büyük karışıklığa neden olacaktır. Bugün uygulamada vergi mükelleflerini tespit bakımından tapu kayıtlarından büyük ölçüde yararlanılıyordu. Örneğin iki taşınmazı olan bir kişi, vergi beyanında bulunmadıysa, birisinde kendisinin ikamet ettiği, diğerinden gelir sağladığı varsayımından hareketle vergi daireleri gerçeği arama durumuna gidebiliyorlardı. Bu içtihad bu imkanı da büyük ölçüde engellemiş olacaktır. Bu içtihadı birleştirme ayrıca İcra Hukuku bakımından da tereddütlere ve ihtilaflara sebebiyet verecektir. Bu içtihadı birleştirme kararı, çoğunluğun görüşünün aksine, kanımızca, hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayacak, bilakis bugün günlük basına dahi yansıyan bir dairenin birden fazla kişiye satılması imkanını, daha da kolaylaştıracaktır. Mülkiyetin devrini amaçlayan sözleşmelerin resmi şekilde yapılması yasal zorunluluğuna rağmen bugün uygulamada görülen harici satışlar, daha da artma istidadı gösterecek, aktin resmi şekilde yapılmasını zorunlu kılmayan bu içtihat olumsuz etki yapacaktır. Nasıl ki haricen yapılan evlenmenin müşterek çocuklar meydana gelse dahi, geçerli bir evlilik olarak nüfusa tescili dava yoluyla ileri sürülemezse ve harici evliliğin geçersiz olduğunu ileri sürmek kötü niyetli bir davranış, hakkın suistimali olarak nitelendirilemezse, içtihadı birleştirmeye konu olan olayda da tapu kütüğüne tescil yapılmış bulunmadıkça, diğer ifadeyle ifa yerine getirilmedikçe, akdin şekil noksanlığıyla geçersiz, mutlak butlan ile hükümsüz olduğunu ileri sürmek, hakkın kötüye kullanılmasını oluşturmaz ve böyle bir geçersiz akde dayanılarak Medeni Kanunun 642. maddesi gereğince ifa (tescili talep etme) davası açılamaz. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun 20. maddesinin 2/d bendiyle trafik araçları için dahi Noterlerce satış akdinin düzenlenmesi hükmü getirilirken içtihadı birleştirme kapsamına giren taşınmazlar için harici satışa geçerlilik tanınması kanımızca doğru olmamıştır. Ayrıca, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kişinin iyiniyet iddiasında bulunamıyacağını da gözden uzak tutmamak gerekir. (MK.m.3.f.2). Bu içtihadı birleştirme kararı, kanımızca kendi içinde de yeterince net değildir. Uzun sürenin niteliği, zamana, mekana ve kişiden kişiye değişik olacak, hukukun önemli unsurlarından biri olan istikrarın gerçekleşmesi de, tehlikeye düşecektir. Her ne kadar içtihadı birleştirme müzakerelerinde dile getirilmediyse de, M.K.nun 633. maddesinde bazı istisnai (ayrık) hallerde tescilden evvel dahi malik olma olanağının tanındığından bahisle, bunu örnek göstererek içtihadı birleştirme kararında varılan sonucun doğru olduğunu söylemek, önceden ifade edelim ki, gerçekçi ve hukuksal olmayacak, yukarda belirtilen tehlikeleri ve sakıncaları ortadan kaldırmayacaktır. Bütün bu nedenlerle saygıdeğer çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyor ve içtihadı birleştirme kararında varılan sonucu paylaşamıyorum....