ÖNLEME ARAMASININ SIKLIĞI VE İCRASI İLE SEYAHAT ÖZGÜRLÜĞÜ VE ÖZEL YAŞAMIN GİZLİLİĞİ-I

I-GİRİŞ;

Aynı gün içinde, aynı yol üzerinde, 3 ayrı noktada, kolluk güçleri tarafından aynı saattlerde, eş zamanlı olarak 60-70 km gibi yol diliminde örneğin 22/03/2008 tarihinde alınmış, 01/04/2008 tarihi ile 30/04/2008 tarihleri arasında her gün 24 saat pek çok noktada aynı anda arama yapılmasına imkan verdiği kolluk güçleri tarafından ifade edilen sulh ceza mahkemesi kararına dayalı olarak, özel aracın durdurulup, bağajda ki valizlerin yola indirilmesi, durdurulduğu yerde, diğer araçlardan inen kişilerin gözü önünde bu valiz ve çantaların açılarak, önleme aramasına tabi tutulması, toplu taşıma araçlarından da, valizlerin indirilerek yolun kenarına dizilmesi ve sahiplerinin araçtan inerek valizlerinin önünde beklemesi, bu valizlerin herkesin gözü önünde açılması, suç unsuruna rastlanılmaması halinde Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 26/son.maddesinde belirtilen belge yerine, her talepte en baştan tekrar yazıldığı belirtilen ve uygulamadan anlaşılan tutanak yazılması ve bu arada zaman kaybına ve seyahate engel halin uzamasına neden olunması, bu noktaların hiç birinde bayan personel görülmemesi ve bu durumun aynı noktalardan geçen kişilerce önceden kestirilebilir olmasının varlığı halinde, dedektör köpek ve elektronik araçların bu noktalarda kullanılmaması durumunun kabulü halinde, 2559 sayılı yasanın 9.maddesi çerçevesinde ve ilgili mevuzat dairesinde yapılan aramada hukuka aykırılık yoktur şeklinde tespitte bulunmak mümkün müdür?
Ayrca arama kararı alınarak yapılan aramalarda, kararın icrası anlamında sorumluluk yüklenildiği, arama karanının kolluk güçlerine arama hakkı ve yetkisi verdiği kadar, bu kararın sağlıklı icra edilmesi anlamında sorumluluk ve yükümlülük yüklediği de izaha gerek olmayacak kadar açıktır.

II-İLGİLİ MEVZUAT VE AÇIKLAMA:

1-2559 sayılı yasanın 9.maddesinin 3/ç.maddesinde "Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre" nin talep yazısında belirtileceği ve aynı maddenin son fıkrasında da "Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir." hükmü yer almaktadır. Yasanın 9.maddesinin 4.fıkrasının "e" bendinde de seyreden taşıtlarında ve toplu taşıma araçlarında önleme araması yapılabileceği ifade edilmiştir.
Özetle belirli sebebe bağlı olarak verilecek olan önleme arama kararlarında ve taleplerinde önleme aramasının sebebine bağlı ve sınırlı olarak uygulanacağı ve uygulandıktan sonra kararı veren makama bir tutanak ile bildireleceği açık ve amir bir hüküm olarak düzenlenmiştir.

2-Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin mahkeme kararı ile eşya aramasının icrasına ilişkin 28.maddesinin 2.fıkrasında "Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliğini gösterir." hükmü yer almaktadır.
Sivil veya üniformalı ayrımı yapılmadan kimlik gösterme şeklinde ki yükümlülük, kolluk görevlilerinin kimlik sorma ile ilgili yetki kullanımlarında 2559 sayılı yasa çerçevesinde polis için yine getirilmiştir. Ancak jandarma görevlileri için kimlik sorma ile ilgili yetkinin düzenlendiği Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetki Yönetmeliğin 28/2.maddesinde " Usulüne uygun olarak verilmiş emirler çerçevesinde, üniformasız görev yapan emniyet ve asayişle görevli Jandarma personeli; kimlik sorma yetkisini kullanırken, öncelikle kendisini tanıtmaya yarayan resmi belge veya kimliğini göstermek zorundadır." hükmü uyarınca, kimlik sormada, üniformalı olması halinde kimlik göstermesi zorunlu olmadığı, ancak Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre arama kararının icrası kapsamında kimlik gösterme ile ilgili yükümlülüğünün bulunduğu, zira kimlik sorma yetkisi dışında bu yönde bir istisna kural bulunmadığı anlaşılmaktadır.


3-Aynı Yönetmeliğin 28/7.maddesinde " Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir." şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Yolun kenarında, diğer araçlardan inen vatandaşların yanında, bağajda ki valizlerin yola, yani yere indirilmesi ve burada açılması, diğer kişilerin bu çantaların içinde neler olduğunu çok net olarak görmesi veya otobüsten herkesin aşağıya inerek aracın bağajından alınan valizlerinin önünde toplanması, bu valizlerin herkesin gözü önünde sıra ile açılması, şeklinde karar icralarında sanırım hizmet kusuru olacaktır. Diğer valizlerin içinin ilgisiz diğer vatandaşlar tarafından görülmesine neden olmak şeklinde gerçekleşen karar icralarının, aranan kişinin özel yaşamın gizliliğini ifşa ve ihlal etmek, başkalarının bu eşyaları görmesine neden olmak yolu ile, arama mahkeme kararına dayansa bile kusur teşkil edecektir. Bu kusur kanunsuz arama şeklinde değil de, aramanın icrasında mevzuata aykırılık şeklinde gerçekleşebilecektir.

4-Diğer taraftan Yönetmeliğin Araçlarda Arama başlıklı 29.maddesinin 2.fıkrasında "Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır." hükmü yer almaktadır.
Aramanın bir sebebe bağlı olarak yapılacağı 2559 sayılı yasanın 9/3-a.maddesinde ve yönetmelikte belirtilmiştir.
İşte aramaya neden ve gerekçe olan bu sebebin, eşyanın aramasına başanmadan önce, görevlilerce, hiç bir talep beklenmeksizin belirtilmesi ve aranacak kişiye veya eşya sahibine, aramasının nedeninin bildirilmesi Yönetmeliğin 29/2.maddesinin açık ve anlaşılır emridir. Kolluk görevlileri içinde bu hükme uymak bir yükümlülük olduğu gibi, bu yükümlülüğe uyulduğunu hazırlanacak tutanaklarda tıpkı diğer hakların kullandırılmasında olduğu gibi, ispat için belirtmek faydalı olacaktır.
Hiç bir açıklama yapılmadan doğrudan bağajın açılması şeklinde bir görevli talebi ile aramaya başlanması, Yönetmeliğin 29/2.maddesi uyarınca ve hukuken mümkün ve uygun olmayacaktır. Yine araçlarda yapılacak aramalarda, Yönetmeliğin 28/7.maddesine paralel olarak, Yönetmeliğin 29/4.maddesinde de "Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir." hükmü uyarınca icra edilecektir. Yukarıda yaptığımız açıklamalar, bu husus içinde aynen geçerlidir.

5-Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 26.maddesinde "Arama sırasında suç unsuruna rastlandığında, önleme araması tutanağa bağlanır.
Bu hâlde, tutanak 11 inci maddede yazılı unsurları içerir.
Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır.
Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir.
Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir." hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 26.maddesinde suç unsuruna rastlanılması halinde tutanak tutulması özel olarak belirtilmiş iken, suç unsuruna rastlanılmaması halinde tutanak yerine belge verilmesini aynı şekilde özel olarak düzenlediği, bu hükmün sağlıklı işletilmesi durumunda arama ile zaman kaybının yanında, ayrıca bir de tutunak tutulması için tekrar bir zaman kaybının önüne geçileceği, bu hükme aykırı tutum içine girilmesi ve belge yerine her seferinde tutanak tanzim edilmesi halinde de yönetmeliğe aykırılığın yanında, kişinin seyahatinin daha fazla süre ile engellenmesi gibi bir mağduriyete yol açılacağı açıktır. Zira Yönetmeliğin 26/son.maddesinde belirtilen belgenin, tutunaktan farklı olarak, ilgili kısımları boş bırakılıp matbu hazırlanıp ilgili bölümlerinin doldurdulmasına müteakip kısa süre içinde tanzim ve teslimi mümkünken, tutanağın daha detaylı ve kapsamlı olacağı, her seferinde en baştan yazılacağı açıktır.

6-Adli ve Önleme Aramaları yönetmeliğinin "Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası" başlıklı 28.maddesinin 3.fıkrasında "Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır." hükmü, aynı maddenin 5.fıkrasında da "Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, bir mahkeme kararına dayalı olsa da, aynı cinsiyetten kişilerin birbirini arayabileceği, bu zorunluluğun yanında mahkeme kararının icrası anlamında ve kararın sağlıklı yerine getirilmesi bakımından aramanın layıki ile ve tam olarak yerine getirilmesinin de zorunlu olduğu açıktır. Yani bazı eksiklerin olması kararın sağlıklı icrasına engel olacağından bu eksikliklerin giderilmesi gereklidir. Hele bu eksiklikler süreklilik arz ederse, bu kez kusur doğabilecek, kullanılan tüm bu rahatsız edici yetkilerin, esas suçluları yakalamak adına faydasız olabilecektir.
Diğer taraftan kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla aranması gerekecektir. Bunun mümkün olmama halinin sürekliliği, kişilere daha fazla sıkıntı verdiği için, acil durumlarda bir gerekçe olabilecekten, yönetmeliğin açık hükmünden de anlaşılacağı üzere yönetmeliğin tercih ettiği ve yönlendirdiği durumun kişinin beraberinde olan eşyanın da elektromanyetik cihazlarla aranması olduğu açık olduğundan, bu cihazların yokluğunun sürekli olması da bir kusur olabilecektir. Kaldı ki dedektör ve benzeri araçlar var da kullanılmıyor ise, bu kez başka bir sorumluluk doğabilecektir. Bu eksikliği duyulan araçların maliyeti ile bu araçların yokluğu nedeni ile tercih edilen yetki kullanım şeklinin aranan kişilere veridiği sıkıntı derecesinin, günümüz kural ve anlayışı kapsamında mukayesesinin bile yapılmaması, geçerli ve güzel olan yoldur.

7-Yönetmeliğin 33.maddesinde de bu yönetmelik kapsamına giren yani adli ve önleme aramalarına ilişkin karar, yazılı emir ve diğer bilgilerin kaydedileceği bir defter tutulacağı belirtilmiş ve bu bilgilerin kullanım yer ve şekilleri düzenlenmiştir.

8-Yukarıda belirtilen görevlerin, genel kolluk görevlileri olan Polis ve jandarma için aynen geçerli olduğu mevzuat ile sabittir.
Ancak, 2559 sayılı yasanın 25.maddesinde yer alan "Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar." hükmü uyarınca, sadece il, ilçe ve karakol komutanlarının bu yasada belirtilen yetki ve görevleri yapabileceklerine ilişkin açık hüküm dikkate alındığında, jandarma erlerinin veya belirtilen sıfatları taşımayan uzman çavuşların bu yetkileri kullanmaları ve görevleri ifa etmeleri hukuken mümkün mü? Bu duruma imkan veren bir düzenleme var mı? şeklinde ki soruların cevaplandırılması sanırım aydınlatıcı olacaktır. Zira 2559 sayılı yasa ve getirdiği yetki ve görevler polis için geçerli olup, bu yetkilerin kullanım sınırları ve koşulları yine aynı yasanın halen geçerli olan 25.maddesinde şartlı olarak diğer genel kolluğa verilmiştir.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin "Yetkilerin Kullanılması" başlıklı 41.maddesinde "Zor ve silah kullanma yetkileri dışında: Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda öngörülen ve yönetmeliğin bu bölümünde ayrıntıları gösterilen görevlerin yapılması ve yetkilerin kullanılması; İl Jandarma alay, ilçe jandarma bölük, bucak jandarma takım ve jandarma karakol komutanlarına aittir." hükmü yer almaktadır.
Yine Jandarmanın Görev ve Yetki Yönetmeliğinin 24.maddesinde genel yetki hususu, 32.maddesinde de genel arama yetkisi, 2803 sayılı yasanın 7.maddesinde de görevler düzenlenmiştir. Yeri gelmiş iken jandarma yönetmeliğin tarihinin 1983 yılı olduğu, sonraki yasal değişiklerin ve özellikle Adli ve Önleme Aramaları yönetmeliğinin hükümleri ile 2559 sayılı yasanın 9.maddesi ile bu yasaya atıf yapan diğer hükümlerin de dikkate alınarak mevzuatın bir bütün olarak yorumlanması, faydalı ve gereklidir.


III-SONUÇ:

1-Mahkeme kararının olması farklı, bu kararın mevzuata uygun şekilde icrası farklı konulardır. Kararın icrasında ortaya çıkacak bir suistimal veya ihmalde sorumluluk doğuracaktır.
2-Önleme aramasının sebebinin arama öncesi, bir talep olmadan, aranılacak kişiye bildirilmesi gereklidir.
3-Önleme araması öncesi, resmi görevlinin de dahil olmak üzere görevli personelin kimlik ibrazı veya yakalarına yaka kartı takması gereklidir.
4-Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre mahkeme kararı veya arama emrinin icrasında da, aranılacak kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla aranması, tercih edilen ve öncelikli bir uygulama olması gereklidir. Teknik eksikliklerin önemsenmeden ve giderilmeye bile çalışılmadan, yönetmeliğin bu tavsiyesine her seferinde aykırı arama yapılması hizmet kusuru doğurabilir.
5-Arama kararına dayalı olsada, kişilerin eşyalarının aranması esnasında, ilgisiz diğer kişilerin görmemesi için gerekli tedbirlerin alınması ve yetkinin bu yetkiyi kullanmaya yetkili makam ve görevlilerce kullanılmasının gerekliliği mevzuat ile sabittir.
6-Yönetmeliğin aramaya ilişkin koşullarının ve yapılması gereken tüm işlemlerin eksiksiz yapılması, ilgili defterlerin tutulması ve ilgili makamlara bilgi verilmesi gereklidir.
7-Önleme araması sonunda suç unsuruna rastlanmaması halinde de, arama tutunağı değil, yönetmeliğin açık hükmü uyarınca belirtilen bilgileri ihtiva eden belge verilmesi zorunludur. Belge ve tutanağın farklı işlemler olduğu, yönetmeliğin aynı maddesi ile sabittir.

IV-SORULAR:

1-Giriş bölümünde belirtilen benzer muameleye maruz kalanların yaptığı itiraz ve bu itirazın sonucu (tazminat içerikli olanlar da dahil) verilmiş mahkeme kararı var mı?
2-Sizce, giriş bölümünde belirtilen durumlarda, özel hayatın gizliliği ve seyahat özgürlüğü ile olağan üstü hal uygulamasının fiilen devamına benzeyen, iki ilimiz arasında yapıldığını varsaydığımız uygulama hakkında, aranan kişilerce hangi hukuki başvurular yapılabilir?
3-Giriş bölümünde belirtilen mahkeme kararı hakkında hangi yollara hukuken başvurulabilir? Bu yönde verilmiş mahkeme kararı var mı?

Saygılar
Önder ÖZLEM