T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 1981/7-422
K. 1982/84
T. 8.3.1982
• AMELİYATI İSKAİYE İŞLETME YASASINA AYKIRI DAVRANIŞ ( Devlet Su İşleri Kanalından İzinsiz Su Alınması )
• DEVLET SU İŞLERİ KANALINDAN İZİNSİZ SU ALMAK ( Sanığın Şebeke Dışında Olan Bağını Su İşlerine Ait Kanaldan İzin Almaksızın Motorla Su Alıp Sulaması )
• HIRSIZLIK ( Sanığın Şebeke Dışında Olan Bağını Su İşlerine Ait Kanaldan İzin Almaksızın Motorla Su Alıp Sulaması-Ameliyatı İskaiye İşletme Yasasına Aykırılık Olması )
• SULAMA KANALINDAN USULSÜZ SU ALMAK ( Ameliyatı İskaiye İşletme Yasasına Aykırılık Oluşması )
765/m.491
AİK/m.20,32 ( 1 Şubat 1329 Tarihli )
ÖZET : Sanık şebeke dışında olan bağını, Devlet Su İşleri'ne ait kanaldan izin almaksızın motorla su alıp sulamıştır. Sanığın eylemi, yürürlükte olan 1.2.1329 tarihli Ameliyatı Iskaiye İşletmesi Kanunu Muvakkatının 20. maddesine aykırılık olup, bu Yasanın 32. maddesinde cezai müeyyideye bağlanmıştır.

Türk Ceza Yasasının hırsızlığa ilişkin hükümlerinin uygulanması doğru değildir.

DAVA : Sulama kanalından usulsüz su almaktan sanık İbrahim'in hükümlülüğüne dair ( Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesi )nden verilen 12.11. 1980 gün ve 478/503 sayılı hüküm, C.Savcısının temyizi üzerine Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nce incelenerek bozulup yerine geri çevrilmiştir.

İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 25.9. 1981 gün ve 294/511 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi C.Savcısı tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş olduğundan, dosya C.Başsavcılığı'nın hükmün bozulması istemini bildiren 4.12.1981 gün ve 7/6352 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sulama kanalından usulsüz su almak suçundan sanık İbrahim'in, TCK.nun 491/ilk, 522, 59; 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri gereğince sonuç olarak 5.000 lira ağır para cezasıyla tecziyesine ilişkin hükmü, Özel Daire: ( sanığın fiilinin, şebeke dışı olan on dönümlük bağını Devlet Su İşlerine ait kanaldan sifon yaparak ve izin almaksızın su alıp sulamaktan ibaret olmasına ve kabul de bu yolda bulunmasına göre eylem hırsızlık olmayıp, özel Yasası olan 1.2.1329 tarihi Ameliyatı İskaniye İşletme tasası Muvakkatine muhalefet olduğu düşünülmeden yazılı şekilde hüküm tesisi ) isabetsizliğinden bozmuş; yerel mahkeme ise ( Sanık, Devlet Su İşleri'ne özgü sulama şebekesi dışında bırakılan on dönümlük bağını, anılan işletme kanalından sulamasının yasak olduğunu bildiği ve bu durum yörede ilanla duyurulup, ayrıca kendisine anılan kuruluşca uyarı yapıldığı halde, Devlet Su İşleri yetkililerinden izin olmaksızın ve saptanan kurallara aykırı hareket edip su almak suretiyle, yararlanma hırsızlığı kastı ile hareket etmiştir. Altıncı Ceza Dairesi'nin 3.6.1981 gün ve 4103/4100 sayılı, Ceza Genel Kurulu'nun 8.12.1980 gün ve 349/419 sayılı kararlarında da bu tür eylemlerin yararlanma hırsızlığı suçunu oluşturacağı belirtilmiştir ) gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bir kısım üyeler, konunun esasının incelenmesine başlanmadan önce, 1913 yılında kabul edilen Ameliyatı Iskaiye İşletme Kanunu Muvakkatinin yürürlükte sayılıp sayılmıyacağı hususunun bir önsorun olarak tartışılması gerektiği düşüncesinde olduklarını söylemeleri üzerine, öncelikle bu konunun tartışılmasına başlandı.

20 Nisan 1340 ( 1924 ) tarihli ve 491 sayılı Teşkilatı Esasıya Kanununun 104. maddesinde ( 1293 tarihli Kanuni Esas ile Mevaddı Muaddelesi ve 20 Kanunusani 1337 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanunu ve Müzeyyelat ve Tadilatı Mülgadır ) hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, anılan maddede eski Anayasaların yürürlükten kaldırıldığı açıkça belirtilmekle birlikte; Cumhuriyetin ilanından önceki devirlerde kabul edilen kanunların yürürlükten kaldırıldığına dair herhangi bir hükme, ne 1924, ne de 1961 Anayasası'nda rastlanmamaktadır.

Anayasalar ve hatta bir devletin yönetim biçimi değişebilir. Ancak devletin varlığı devamlılık arzeder. Nitekim Birinci Ceza Dairesi'nin 15.1.1958 gün ve E. 6177 sayılı kararında: ( Teşkilatı Esasiye Kanununun 13. Maddesi hükmüne göre Büyük Millet Meclisi müstecirdir. Kendi tarafından takyit edilmeyen karar ve tasarrufları daimilik vasıf ve mahiyetini haizdir. 17. madde hükmünce verilen kararlar bundan istisna edilmemiştir. Yeniden seçilen mebusun mebusluk sıfatı inkıtasız devam ettiğinden kararın tesirinin de devam etmesi icabeder ) denilmektedir.

21 Şubat 1298 tarihli Ecanabin Hakkı İstimlaki Kanununun 1. maddesinde istisna olunan Eşhasın Emlak ve Arazisine Mahsus Kanunun 2. maddesinin, sonradan çıkan kanunlar özellikle 1312 sayılı Vatandaşlık Kanunu ve 2644 sayılı Tapu Kanunu karşısında dava tarihinde yürürlükte olup olmadığı ve bu kanun hükümlerinin görülmekte olan bir davaya uygulanıp uygulanamıyacağına ilişkin Hukuk Genel Kurulu'nun 24.2.1965 gün ve 11/79 sayılı kararında da: ( 21 Şubat 1298 tarihli Yasadaki özel hükmün yürürlükten kaldırıldığı kesin olarak açıklanmadıkça veya bu özel hükmü aykırı bir yasa hükmü yürürlüğe konulmadıkça, 1298 tarihli Yasanın üstü kapalı zammı bile olsa, kaldırıldığı söz konusu edilemez Sonuçta belirtelim ki sonradan çıkan ve genel nitelikte hükümleri kapsayan bir yasa, daha eski bir yasadaki özel nitelikte bulunan hükümleri, üstü kapalı olarak zımni olarak kaldırmış sayılamaz. Zira, sonradan kabul edilen bir hükmün, ondan önceki bir hükmü üstü kapalı olarak kaldırmış sayılması için bu her iki hükmün ikisinin de özel hüküm veya ikisinin de genel hakim niteliğinde bulunmaları hukukun genel kurallarındandır ) denilmek suretiyle konuya açıklık getirilmiştir.

Nitekim Cumhuriyetin ilanından önce kabul edilen pek çok kanun günümüze kadar yürürlükte kaldığı gibi; bu arada kabul edilen bazı kanunlarda, mesele TCK.nun 590. maddesinde ( 1274 tarihli Ceza Kanunu ve zeyilleri ilga edilmiştir. Sair kanunların da bu kanuna muhalif ahkamı mülgadır ), 825 sayılı Ceza Kanununun Mevkii Meriyete Vaazına Müteallik Kanunun 20. maddesinde ( Ceza Kanununun meriyetinden evvel neşrolunan hususi kanunlarda mezkür olup azami haddi bir seneyi tecavüz etmeyen hapsi ve müstakilen mevzu olup iki yüz lirayı geçmeyen cezayı nakdiyi müstelzim fiiller kabahat sayılır... ) 4.4.1929 gün ve 1412 sayılı CMUK.nun ilga edilen kanunlar başlığını taşıyan 422. maddesinin 2. fıkrasında: ( 5 Recap 1296 tarihli Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu Muvakkati ve zeyilleri mülgadır ) denilmek suretiyle, yürürlükten kaldırılan yasa hükümleri açıkça belirtilmiştir.

Sadi Kazancı tarafından çıkarılan, Türkiye Cumhuriyeti Kanunları adlı eserin XX. sahifesinde : ( 2. tertibin son cildi olan 12. cilt Düstur, 16 Mart 1336/1920 tarihinden 4 Kasım 1338/1922 tarihine kadar yürürlüğe konulan kanun ve nizamları ihtiva etmekte ise de ( İstanbul'un işgal tarihi olan 16 Mart 1336 tarihinden itibaren TBMM. ' nin tasvibi haricinde İstanbul Hükümeti'nce akdedilmiş veya edilecek bilumum muahedat ve mukavelat ve kudat ve mukarareratı resmiye verilmiş imtizaç ve musadin ferağ ve intikalatı ve ruhsatnameleriyle, mütarekeden 30 Ekim 1334/ 1918 tarihinden sonra akdedilmiş bilcümle muahedatı hafiye ve doğrudan doğruya veya bilvasıta ecanibe verilmiş imtiyazat ve maadin ferağ ve intikal ruhsatnameleri 7 Haziran 1336/1920 tarihli ve 7 numaralı kanunla keenlemyekün addedilmesi itibarıyla mezkür 12. cilt Düsturda mevcut kanunlar, nizamlar ve beynelmilel mukavele ve müdahillerin hukuk ve fiil bir kıymeti kalmamıştır. Ancak 7 numaralı Kanun arz edildiği gibi sadece 16 Mart 1336/1920 tarihinden sonraki kanunlar, nizamlar ve heynelmilel mukavele, muahede ve imtiyazlar hakkında bir hüküm ifade etmesi itibariyle bu tarihten önce meriyete konulmuş kanun ve nizamların sonradan sarahaten veya zımnen lağvedilmiş olmadıkça veya aynı mevzuda yeni hükümler sevk edilmemiş bulundukça yürürlükte olduğunu kabul etmek lazım gelecektir ) yolunda açıklamalara yer verilerek, yürürlükte sayılan ve sayılmayan kanunların ayırımında kullanılan kıstaslar vuzuha kavuşturulmuştur.

Ameliyatı Iskaiye İşletme Kanunu Muvakkatinin, herhangi bir kanunla sarahaten veya özel nitelikteki bir kanunla üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırılmadığına oybirliğiyle karar verilip, önsorun bu şekilde halledildikten sonra dosyanın incelenmesine başlanmıştır.

Dosyaya oluşa ve mevcut delillere göre:

Sanık İbrahim'in, Alaşehir'in Delemezler Köyündeki 10 dönümlük şebeke dışı bağını, şebeke dışı arazilere su verilmediğini bildiği halde, Devlet Su İşleri'ne ait kanaldan motorla su alarak suladığı anlaşılmaktadır.

MK.nun 679. maddesinde ( Kaynak, arzın mütemmim bir cüz'ü olup mülkiyeti kaynadıkları toprağın mülkiyetiyle beraber iktisap olunur. Başkasının arzındaki kaynaklardan istifade irtifak hakkı olarak tapu siciline kayıt ve tesis olunur. Yer altındaki sular, kaynaklar gibidir ); 641. maddesinde ( Sahipsiz şeyler ile menfaati umuma ait olan mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Hilafı sabit olmadıkça menfaati umuma ait sular ile ziraate elverişli olmayan yerler, kayalar, tepeler, dağlar ve onlardan çıkan kaynaklar kimsenin mülki değildir. Sahipsiz şeylerin ihraz ve işgali, yollar ve meydanlar, akar sular ile yatakları gibi şefaati umuma ait malların işletilmesi ve kullanılması hakkında ahkamı mahsusa vaaz olunur ) hükmüne yer verilmiştir.

Suların kullanımı ile ilgili "Ameliyatı İskaiye Kanunu Muvakkat", "Yeraltı Suları Hakkında Kanun, Köy İçme Suları Hakkında Kanun, "Su Ürünleri Kanunu" adlı özel nitelikteki kanunlar halen yürürlüktedir.

Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunun Muvakkatinin 20. maddesinde: ( umuru iskaiyede istimal olunan mecaril umumiyedeki suyun ahar suretle istimaline müsaade itası umumi iskaiyenin ihlal edilmemesine mütevekkıftır ) denildikten sonra, 32. maddesinde : ( su sarfiyatının tezyit ve tenkisi maksadı olmaksızın köprü ve bent ve mecra vesaire üzerindeki alatu edevatı tahrik edenler ve mecrada köprü ve geçit sifon yapanlar... memurini mahsusasının müsaadesini istihsal etmeksizin bir mecraya hariçten su sevk eyleyenlerin... zarar ziyanı tazminden maada yirmi dört saatten bir haftaya kadar hapis ile mücazat olunacakları ) hükme bağlanmıştır.

Sanığın yukarıda açıklanan eylemi, özel nitelikte bir kanun olan Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Muvakkatının 32. maddesinde cezai müeyyideye bağlandığından, sanığa genel nitelikte bir kanun olan TCK.nun hırsızlığa ilişkin hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmaması nedeniyle, yerinde bulunan özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken yazılı gerekçe ile direnme kararı verilmesi yasaya aykırı olduğundan, yerel C.Savcısının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler ( Devlet Su İşleri'nin büyük masrafları yapıp kanaletlerle naklettiği suyun sahipsiz su sayılamıyacağını, bu suyun para karşılığı vatandaşlara verildiğini; bu sulardan ücretsiz veya izinsiz yararlanmağa kalkışmanın hırsızlık suçunu oluşturacağını, Ceza Genel Kurulu'nun 8.12.1980 gün 349/419 sayılı kararının da aynı mahiyette olduğunu ileri sürerek, direnme hükmünün onanması gerektiği yolunda oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, tebliğnamedeki isteme uygun şekilde, yerel mahkeme direnme hükmünün ( BOZULMASINA ), 8.3.1982 gününde üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.