Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Peki. Kabul ediyorum ki hukuki bir dayanak bulunmamasına karşın icra memurunun haciz yapmak için konuta girmesi uygulamada konut dokunulmazlığının ihlali sayılmıyor...

Sayın Konyalı,

İİK m.80 açısından da suç oluşup oluşmaması yönünden Sayın Tazegül'ün belirttiği dayanak geçerlidir. Diğer taraftan konuyu hukukî mecrada incelersek:

İcra İflas Kanunu 1932 tarihli; '24 Anayasası dönemi kanunudur.
'24 Anayasası m.76: "Kanunda yazılı usul ve haller dışında kimsenin konutuna girilemez ve üstü aranamaz."
İİK m.80'i bu çerçevede değerlendirdiğimizde; kanunla, borçlunun konutuna girme konusunda icra memuruna bir yetki tanındığı açıktır.
3890 sayılı Kanunla değişikliğe dair gerekçede : "...gördüğü halde haczi tatbik edememek ıztırarında kalır. Halbuki kanunumuzda yalnız kilitli yerelere dair hükümler mevcuttur..." denmiştir; ki "haczi tatbik edememek ıztırarından (zorunluluğundan)" bahsedilmesi+devamında kilitli yerler için hükmün var olduğunun belirtilmesi ile yasakoyucunun, kilitli yerlerin açılması konusunda icra memuruna -herhangi bir izne gerek kalmaksızın/mahkeme kararı olmaksızın...v.b.- yetki verdiği gayet açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Örn: şayet kilitli yerlere ilişkin bir mahkeme kararı alınması gerekliliği amaçlansa idi -borçlunun üstündekiler için de mahkeme kararı alınabilir nasıl olsa- saikiyle böyle bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmazdı da diyebiliriz.

'61 Anayasası m.16: "Konuta dokunulamaz.
Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usûlüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, konuta girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz." şeklinde düzenlenmiştir. Maddeye göre; konut dokunulmazlığına kanunla istisna getirilebilir ve İİK m.80'in kanunla getirilen istisna olduğunun kabulü mümkündür. Yalnız burada kanunla getirilen istisnalarda hâkim kararı gerekliliği düzenlenmiştir; ki İİK m.80'in de hâkim kararı olmadan uygulanamayacağı -bir görüş olarak- ileri sürülebilir. Fakat bu dönemde de Anayasa meninde mevcut olmasına rağmen İcra ve İflas Kanunu m.80 uygulamasında hakim kararı aranmamış; hukuka aykırılık ileri sürülmemiş; maddede değişiklik yapılmamıştır. (Ya da Anayasaya aykırılık ileri sürüldü ise de kabul edilmemiştir). Dolayısıyla '24 Anayasası döneminde kabulle uygulanan İİK m.80 düzenlemesi hâlen yürürlükte iken ve madde metninde değişikliğe de gidilmediğinden kanun maddesinin, konuluş amacından saptırılarak uygulanmasını savunmanın doğru olamayacağı kanaatindeyim.
'61 Anayasası Geçici Madde 9: "Anayasa Mahkemesinin görevine başladığının Resmî Gazeteyle yayınlanmasından önce, mahkemelerde kanunların Anayasaya aykırılğı iddiasi ileri sürülemez ve mahkemelerce de kanunların Anayasaya aykırılğına dayanılarak karar verilemez.
Anayasa Mahkemesinin görevine başladığı tarihte yürürlükte olan herhangi bir kanun hakkında, bu Anayasaya aykırılığı iddiasiyle iptal dâvası açılabilir. Bu halde iptal dâvası açma hakkı, Anayasa Mahkemesinin görevine başladığının Resmî Gazeteyle yayınlandığı tarihten itibaren altı ay sonra düşer."
'61 Anayasası Geçici Madde 20: "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yapılan değişiklikler veya bu Anayasaya eklenen hükümler gereğince kanunlarda yapılması zorunlu olan ve geçici 13, 14, 15, 16, 17, 18 ve 19'ncu maddelerin kapsamı dışında kalan diğer kanunlar ve kanun değişiklikleri, bu Anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde tamamlanır"

'82 AY m.13: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." düzenlemesini havidir; ki kanunla (İİK m.80) getirilen sınırlama karşısında uygulamanın, Anayasaya aykırılığı da söz konusu değildir. Kanunla getirilmiş bir sınırlama ve tanınan yetki söz konusu iken ve hiçbir değişiklik de yokken yasal düzenlemenin kendiliğinden Anayasaya aykırı hâle gelmesi de düşünülemez.
Diğer taraftan m.13'ü yok saysak;
'82 Anayasası m. 21: 2001 değişikliği öncesi: "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz"
4709 S.K.'la değişik (2001) yürürlükteki hâli: "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."şeklinde olmakla;
alacaklının hak ve özgürlüğünün korunması+suç işlenmesinin önlenmesi (İİK m.331) sebebi+gecikmesinde sakınca bulunan hâl+kanunla yetkili kılınan icra memuru denklemi ile borçlunun konutuna girilebileceğini elbette kabul edebileceğimiz kanaatindeyim. Buradaki sorun da; Anayasaya göre icra memurunun, yirmidört saat içinde haciz kararını görevli hakimin onayına sunmaması sebebiyle haczin kendiliğinden kalkmış sayılıp sayılamayacağı olabilir. '82 Anayasası döneminde de maddede değişikliğe gidilmemiş; Anayasa metninde mevcut olmasına rağmen İİK m.80 uygulamasında hakim kararı aranmamış; hukuka aykırılık ileri sürülmemiştir. (Ya da Anayasaya aykırılık ileri sürüldü ise de kabul edilmemiştir). '24 Anayasası döneminde kabulle uygulanan İİK m.80 düzenlemesinin konuluş amacı, icra memuruna kanunla verdiği yetkinin saikinde değişiklik yoktur. Elbette kanunların Anayasaya aykırı olmaması gerekir ve Anayasa, '82 Anayasası m.11'e göre bağlayıcı ve üstündür ama kanun hükmü mevcutken ve bu hükmün Anayasa'da öngörülen usûlle değiştirilmemiş ve/veya iptal edilmemişken madde hükmünün uygulanmaması/uygulamada değişikliğe gidilmesi/kanun hükmünde olmamasına rağmen -Anayasa'da var ama- saikiyle hâkim onayı olmazsa haczin kendiliğinden kalkmış sayılacağı savunusu, böylece maddede değişiklik varmışçasına uygulamanın gerçekleştirilmesi söz konusu olamaz. Çünkü kanunların Anayasaya aykırılığından bahisle başvuru yolları var olsa da Anayasanın, kendisine aykırı olan kanun hükmünü doğrudan değiştirme/kaldırma/uygulatmama gücü yoktur ve ayrıca bu durum kanun maddesinin uygulama ile değişikliği anlamına gelir ki; uygulayıcıların kanunda değişiklik yapma yetkisi bulunmamaktadır.

Anılan sebeplerle (Anayasaya aykırılık yoluna başvurulup netice alınmadıkça/kanun hükmünde değişilik yapılmadıkça) icra memurunun haciz için konuta zorla girmesi/kilitli yerleri zorla açması/açtırması konusunda yasal dayanağın mevcut olduğu; önceden hakimden izin alması gerektiğinin savunulamayacağı (ki Anayasada dahi önceden izin alması gerektiğine dair bir husus yoktur) gibi haczin, hakim onayı olmazsa kendiliğinden ortadan kalkmış sayılacağı da söylenemez (diye düşünüyorum ).

Saygılar...