”İLAM”A DAYALI OLARAK
”İLAMSIZ TAKİP” YAPILABİLİR Mİ?
(İİK. mad. 36)
Av. Talih UYAR[1]
Takip konusu ilamı temyiz etmiş olan borçlu, alacaklı tarafından bu ilamın
“ilamsız takip yolu ile” takibe konulup “örnek:7” ödeme emri gönderilmesi üzerine,
İİK. 36 çerçevesinde icra müdürlüğüne başvurup, “takip dayanağı ilamı temyiz
ettiğini” bildirip, “kendisine Yargıtay’dan tehiri icra kararı getirmek üzere süre
verilmesini” isteyebilir mi?
Ya da “kendisine gönderilen ödeme emrinin ve yapılan ilamsız takibin iptalini”
icra mahkemesinden isteyebilir mi?
*
Bilindiği gibi; temyizin icrayı durdurmadığı hallerde yani “yerine getirilmesi
(uygulanması) kesinleşmesine bağlı olmayan” ilamların takip konusu
yapılmasında, temyiz nedeniyle “yürütmenin durdurulması” (tehiri icra) için,
borçlunun Yargıtay’dan karar getirmesi gerekir (1086 sayılı HUMK. mad. 443/I,
İİK. mad. 36). “Yürütmenin durdurulmasına” (icranın geri bırakılmasına) Yargıtay
karar vereceğinden, borçluya Yargıtay’dan bu konuda karar getirmesi için icra
müdürünce “uygun bir süre” verilir. Borçluya icra müdürünce bu sürenin
verilebilmesi için;
1-Alacaklı tarafından, lehine verilmiş olan ilamın icraya konmuş olması
gerekir. Çünkü, ilam icraya konmamışsa, icranın geri bırakılması da gerekmez.
2- Borçlu, süresi içinde ilamı temyiz ettiğini mahkemeden alarak icra
dairesine vereceği bir belge ile kanıtlamalıdır. Başka bir deyişle, takip dayanağı
ilamı temyiz etmemiş olan borçlu, Yargıtay’dan yürütmeyi durdurma (tehiri icra)
kararı ve icra müdüründen süre isteyemez.
3- a) Hükmedilen “para” ya da “eşya” kıymetinde, icra mahkemesince kabul
edilecek aa- Menkul rehni, bb- Hisse senedi, cc- Tahvil dd- Taşınmaz rehni (ipotek)
ee- Muteber banka teminat mektubu teminat olarak gösterilmiş olmalıdır.
b) Güvence (teminat) olarak sadece “hükmolunan para”nın yatırılması (İİK.
mad. 36/I) yeterli olduğundan, icranın durdurulabilmesi için ayrıca “hükmolunan
para” dışında “takip harç ve giderlerinin” –özellikle; takip vekalet ücretinin- de
yatırılması gerekmez…
c) Veya, borçlunun hükmedilen para ya da eşyayı karşılayacak malı
haczedilmiş olmalıdır Maddede, “borçlunun hükmedilen para ve eşyayı
karşılayacak malı haczedilmişse, -teminat (gösterme) koşulunu yerine getirmiş farzedilerek- kendisine, icra müdürü tarafından, -‘yürütmenin durdurulması kararı’
getirmek üzere- süre verileceği” öngörülmüştür. Borçlu, hakkında yürütülen icra
takibinin durdurulması için, kendiliğinden göstereceği taşınır ya da taşınmaz
mallarının -teminat yerine geçmek üzere- haczedilmesini isteyebilir mi? Maddede
-İİK. mad. 33/III’den farklı olarak- bu konuda açıklık yoktur. Sadece, “borçlunun,
menkul ya da gayrımenkul rehni gösterebileceğine” değinilmiştir. Taşınır ya da
taşınmaz malın rehnedilmesi bir takım formaliteleri gerektirir. Haciz işlemi, rehin
işlemine nazaran daha pratiktir. Bu nedenle, kanımızca taşınır ya da taşınmaz
malını teminat olarak rehin edebilecek olan borçlu, bunları “icra mahkemesine
başvurup karar almak suretiyle” haciz de ettirebilmelidir Amaç, hükmedilen şeyi
güvence altına almak olduğuna, haciz yolu ile de bu amaca ulaşılabileceğine
göre, madde “dar” değil “geniş” yorumlanmalıdır.
Uygulamada, borçlular -icra mahkemesi yerine- icra dairesine başvurarak,
ev veya işyerlerindeki taşınır mallarını ya da tapuda adlarına kayıtlı taşınmaz
mallarını haczettirmekte ve bu haciz işleminden sonra kendilerine icra
müdürünce -tehiri icra kararı getirmeleri için- süre verilmektedir. Kanımızca,
bu gibi durumlarda, alacaklılar; haczedilen malları -daha doğrusu haczedilen
mallara icra dairesince takdir edilen kıymetleri- takip konusu borç için yeterli
bulmazlarsa, icra müdürünün bu işlemine -ve borçluya “tehiri icra kararı”
getirmesi için süre verilmesine- karşı şikayet yoluna başvurabilirler.
4- Borçlu, “Yargıtay’dan yürütmenin durdurulması hakkında bir karar
getirmek üzere” kendisine uygun bir süre verilmesini icra dairesinden
(müdüründen) istemiş olmalıdır.
Borçlunun bu amaçla icra dairesine başvurması için yasada bir süre
öngörülmemiş olduğundan, borçlu “her zaman” icra dairesine başvurarak,
kendisine “yürütmenin durdurulması kararı getirmek üzere” süre verilmesini
isteyebilir.
Görüldüğü gibi, borçlunun önce icra dairesine başvurarak buradan
“yürütmenin durdurulması kararı getirmek üzere” süre istemesi ve sonra
Yargıtay’a başvurarak -verilen süre içinde- buradan “yürütmenin durdurulması
kararı” verilmesini sağlaması gerekmektedir (mad. 36/I). Bu nedenle, borçlu
-önce icra dairesine başvurmadan- doğrudan doğruya Yargıtay’a başvurarak
“göstereceği teminat karşılığında yürütmenin durdurulması kararı verilmesini”
isteyemez. Uygulamada; “…temyiz eden, haksız çıktığı takdirde mahkumunbihi
(hükmolunanı) eda ve teslim edeceğine dair kuvvetli kefalet göstermek veya
hükmolunan nakit ve eşyayı resmi bir yere depo etmek veya hasmı (alacaklı)
tarafından menkul ve gayrımenkul malları haczedilmiş olmak şartıyla, temyiz
mahkemesi talep üzerine acele olarak yürütmenin durdurulmasına karar verebilir”
şeklindeki eski 1086 sayılı HUMK.nun 443/I maddesi hükmü uyarınca, hükmü
temyiz etmiş olan davalı borçluların, önce icra dairesine başvurup, borcun tamamı
için teminat göstermiş olduklarını, icra dairesine belgelendirmeden, doğrudan
doğruya Yargıtay’dan -teminatı buraya gösterip- “yürütmenin durdurulması”
kararı isteyebilecekleri konusunda bir yorum yapılmakta idi ise de, kanımızca
bu yorum isabetli değildir. Çünkü, Yargıtay’dan hangi koşullarla “yürütmenin
durdurulması kararı” istenebileceği İİK. mad. 36/I’de açıkça ve özel olarakdüzenlenmiştir. Ancak, bu maddedeki koşullar çerçevesinde borçlu Yargıtay’dan
“yürütmenin durdurulması kararı” isteyebilir. Esasen, talep tarihinde, takip
konusu borcun ne kadara ulaşmış olduğunu ve dolayısıyla gösterilmesi gereken
teminat miktarını yüksek mahkeme -icra dairesinin bunu belirten yazısı
olmadan- saptayamaz…
Alacaklının, lehine verilen ilamı “ilamların icrası” üst başlığını taşıyan ‘İKİNCİ
BAP’ da yer alan hükümlere (İİK. mad.24-41) göre icraya koyması gerekir. Yani,
bu durumdaki bir alacaklının normal olarak izlemesi gereken yol ilamlı takip’
tir. Alacaklının elindeki ilamı icra dairesine verip, ilamda lehine hükmedilen
alacağın türüne göre, borçluya “Örnek:2”, “Örnek:3”, “Örnek:4-5”, “Örnek:6”,
İCRA EMRİ gönderilmesini istemesi gerekir.
Uygulamada; alacaklılar, elindeki ilamı “ilamlı takip” konusu yapıp, borçluya
“Örnek:4-5” İCRA EMRİ göndermek yerine, “ilamsız takip” konusu yaparak,
borçluya “Örnek:7” ÖDEME EMRİ gönderip, ilamı temyiz etmiş olan borçlunun
İİK. mad.36 çerçevesinde “tehiri icra kararı” getirmek üzere icra müdürlüğünden
süre talebinde bulunmalarını önlemek istemektedirler…
Hemen belirtelim ki; alacağın kaynağı olan ilamı temyiz etmiş olan borçlunun,
İİK mad.36 çerçevesinde icra müdürlüğünden “ tehiri icra kararı” getirmek üzere
süre isteyebilmesi, kendisine “Örnek:4-5” İCRA EMRİ gönderilmiş olmasına
bağlı değildir. Ne, konuyu düzenleyen İİK. mad.36’da ve ne de bu maddenin
gerekçesinde – Bkz: ”538s. Kanuna ait Hükümet Gerekçesi” ve “Adalet
Komisyonu Gerekçesi” (UYAR, T. Gerekçeli-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi,
C,2, 2004 s:3279)- “gönderilecek İCRA EMRİ üzerine, icra müdürlüğünce İİK.’nun
36. maddesine göre hükmü temyiz eden borçluya tehiri icra kararı getirmek üzere
süre verilebileceği” nden bahsedilmemektedir. Yani, ‘ “ilam” a dayalı olarak
yapılan takipte borçluya “Örnek:7” ÖDEME EMRİ gönderilmesi halinde, hükmü
temyiz eden borçluya İİK. mad.36 uyarınca tehiri icra kararı getirmek üzere süre
verilebileceği’ hiçbir yasa maddesinde, hiçbir içtihatta belirtilmemiştir.
Bu konuda yazılmış olan eserlerin hemen hepsinde (bknz: KURU, B. İcra ve
İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s:784 vd.- KURU, B. İcra ve İflas Hukuku C:3,
1993, s:2192 vd. – PEKCANITEZ, H. / ATALAY, O. / ÖZKAN, M.S. / ÖZEKES,
M. İcra ve İflas Hukuku, 2010, s:400 vd. – POSTACIOĞLU, İ.E. / ALTAY, S. İcra
Hukuku Esasları, 2010, s:789 vd. – MUŞUL, T. İcra ve İflas Hukuku, 2008, s:805
vd. - KURU, B. / ARSLAN. R. / YILAZ.E. İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı,
2008, s:392 vd. – YILDIRIM, K. / YILDIRIM, N.D, İcra Hukuku, 2009, s:298 vd.
– OSKAY, M / KOÇAK, C / DEYNEKLİ, A /DOĞAN,A İcra ve İflas Kanunu Şerhi,
C:1, 2007 s:703 vd. – ÜSTÜNDAĞ,S İcra Hukukunun Esasları, 2004, s:361 vd. –
BERKİN,N Tatbikatçılar İçin İcra Rehberi, 1981, s:152 vd. – POSTACIOĞLU,İ, İcra
Hukuku Esasları, 1982 s:636 vd. - OLGAÇ,S İçtihatlarla İcra ve İflas Kanunu
1965, s:242 vd. – PEHLİVANLI,M.G. Açıklamalı İcra ve iflas Kanunu C.1, 1998,
s:190 - OLGAÇ,S. İcra İflas, C 1, 1974, s:172 vd. – ŞİMŞEK,E. İcra ve İflas
Kanunu, 1989, s:120 vd) “kesinleşmeden icraya konulmuş olan hükmü (ilamı)
temyiz eden borçlunun, Yargıtay’dan icranın geri bırakılması (tehiri) kararı alıp,icra
dairesine vermesi az veya çok bir zamana bağlıdır. Bu zaman içinde icranın geri
bırakılmasını (durdurulmasını) sağlayabilmek için, hükmü temyiz eden borçlunun,icra dairesine (müdürlüğüne) başvurarak, kendisine Yargıtay’dan icranın geri
bırakılması kararı getirinceye kadar uygun bir süre (mühlet) verilmesini istemesi
gerekir (İİK. 36). Bunun için borçlunun, hükmü temyiz ettiğini mahkemeden alacağı
ve icra dairesine vereceği bir belgeyle ispat etmesi gerekir. Bu talep üzerine, icra
müdürünün hükmü temyiz eden borçluya Yargıtay’dan icranın geri bırakılması
kararı getirinceye kadar uygun bir süre verebilmesi için, borçlunun teminat
göstermesi gerekir…” denilmiştir.
Görüldüğü gibi bu konudaki açıklamalarda “borçluya ayrıca icra emri
gönderilmesinin de gerekli olduğu” ndan hiç söz edilmemiştir…
Bu konuda yazılan bazı eserlerde de elinde ilam bulunan alacaklının
borçluya İCRA EMRİ, göndererek takip yapması gerekeceği doğal kabul edilerek
“borçluya icra emri gönderilmiş olması” öngörülmüştür. (UYAR, T. age. s:3282 -
COŞKUN,M. Açıklamalı İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu, C.1 2009, s:483).
Alacaklının elinde ilam bulunmasına rağmen, sırf ilamı temyiz etmiş olan
borçlunun, icra müdürlüğünden; İİK. mad. 36 çerçevesinde Yargıtay’dan
tehiri icra kararı getirmek üzere mehil almasını ö n l e m e k için, borçluya
“Örnek:4-5” İCRA EMRİ yerine “Örnek:7” ÖDEME EMRİ göndermesi, MK.’nun
“dürüst davranma” kenar başlığını taşıyan 2. maddesine aykırıdır. Çünkü;
- “MK.2’de düzenlenen dürüstlük kuralı ‘kişiler arasında ortaya çıkabilecek,
somut belirli ve sınırlı ilişkilere değil kural olarak bütün hukuki ilişkilere
uygulanabilecek, yargıcın da önüne gelen her somut olayda tutması gereken bir
ilke niteliğini taşıdığı” ndan, MK.2 hükmünün ‘var olan hakkın dürüstlük kuralına
aykırı biçimde kullanılmasına izin vermeyen ve bu tür uyuşmazlıkların çözümünde
gözardı edilemeyecek olan temel bir hukuk kuralı’ olduğundan (bknz: HGK 4.5
2005 T. E:1-298, K:308) “UYAR,T / UYAR,A / UYAR,C Gerekçeli – İçtihatlı Türk
Medeni kanunu 2006, s:35 vd.”
- “Medeni Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye
kullanılması yasağının amacı; hakime özel ve istisnai hallerde adalete uygun
hüküm verme imkanı sağlamak olduğu” ndan (bknz: 13 HD. 13.5.2003 T. E:1729,
K:5973) “UYAR,T / UYAR,A / UYAR,C age. s:107 vd.”
- ”Hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye
kullanılması yasağı kuralını, buyurucu niteliği itibariyle kendiliğinden gözetilmesi
gerekeceği” nden (bknz: HGK 26.03.2003 T. E:17-164, K:202) “UYAR,T / UYAR,A
/ UYAR,C age. s:113 vd.”
- ”Hakkın objektif iyi niyet kuralına aykırı kullanıldığı itirazı, kamu düzeni
ile ilgili olduğundan, MK.2.maddesi uyarınca davanın her safhasında ileri
sürülebileceğinden ve mahkemece resen dikkate alınacağı” ndan (bknz: HGK
26.2.2003 T. E:9-32, k:96) “UYAR,T / UYAR,A / UYAR,C age. s:119 vd.”
- ”Bir hakkın kullanılmasının, kullanana sağladığı yarar küçük olmasına
rağmen, karşı tarafta büyük bir zarar doğmasına neden oluyorsa, böyle bir hakkın
kullanılmasında yasal dayanak olsa dahi, kötüye kullanmanın var olduğunun
kabulü gerekeceği” nden (bknz:.HGK 20.11.2002 T. E:4-913, K:1009).
- ”MK’nın 2. maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken veya borçlarını
yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorunda olduğundan, bir hakkınaçıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı” ndan (bknz:. 13 HD
23.09.2002 T. E:6964, K:9369) “UYAR,T / UYAR,A / UYAR,C age. s:137 vd.”
- “MK’nın 2. maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken objektif iyiniyet
kurallarına uymak zorunda olduğu” ndan (bknz: 11 HD. 10.4.2001 T. E:858,
K:3023) “UYAR,T / UYAR,A / UYAR,C age. s:167 vd.”
MK.mad. 2 de düzenlenmiş olan dürüstlük kuralının , hakim tarafından
resen dikkate alınacağı doktrinde, (AKYOL,Ş Dürüstlük Kuralı ve Hakkın
Kötüye Kullanılması Yasağı, 2006, 2.bası, s:10) belirtilmiştir.
Bilindiği gibi, bu kural, “bir kimseden, namuslu, dürüst bir insan olarak
beklenen davranışı” ifade eder (bknz: OĞUZMAN, M.K / BARLAS,M. Medeni
Hukuk “Giriş-Temel Kavramlar” 2008, s:280).
Dürüstlük kuralının icra ve iflas hukukunda da geçerli olduğuna kuşku
yoktur. Diğer hukuk dallarında olduğu gibi bu hukuk dalında da dürüstlük
kuralını sınırlandırıcı ve düzeltici işlevine ihtiyaç duyulur, yani icra ve iflas
takibinin taraflarının, kanunun kendisine tanıdığı olanakları kullanırken
dürüstlük kuralına uyması gerekir. (ARSLAN,R. Medeni Usul Hukukunda
Dürüstlük Kuralı, 1989, s:135- BERKİN,N.M. age. s.10).
Bu nedenle; elinde ilam bulunan alacaklının, ilamı temyiz etmiş olan
borçlunun İİK. mad. 36 uyarınca teminat yatırıp Yargıtay’dan tehiri icra kararı
getirmek üzere, icra müdürlüğünden mehil almasını önlemek için borçluya
“Örnek:4-5” İCRA EMRİ yerine “ilamsız takip” yapıp “Örnek:7” ÖDEME EMRİ
göndermesi halinde, icra müdürlüğüne başvurup “takip konusu alacağın
dayanağı olan ilamı temyiz ettiğini” belirtip “göstereceği teminat karşılığında İİK.
mad.36 uyarınca kendisine Yargıtay’dan tehiri icra kararı getirmek üzere mehil
verilmesini” isteyen borçlunun bu talebini icra müdürünün kabul edip, gerekli
teminat gösterildikten sonra, kendisine İİK. mad.36 uyarınca süre vermesi
gerekir…
İcra müdürünün bu şekilde davranmayıp borçlunun talebini reddetmesi
İİK’nın 16/II maddesi uyarınca “bir hakkın yerine getirilmemesi” sayılır (Ayrıntılı
bilgi için bknz: UYAR.T İcra ve İflas Kanunu Şerhi C:1 s:717 vd.) ve “süresiz
şikayet” e (ayrıntılı bilgi için bknz. UYAR, T. age C:1, s:1591 vd.) neden olur...
“İİK.mad.36 ya göre kendisine süre verilmesi” talebi reddedilen borçlu, ayrıca;
elinde ilam bulunduğu halde “ilamlı takip” yerine “Örnek:7” ÖDEME EMRİ
gönderilerek yapılan “ilamsız takibin” de iptalini isteyebilir. Bu durumda “elinde
kambiyo senedi bulunan alacaklının kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile
takibe (İİK. mad.167 vd.) başvurmak zorunda olmadığı, alacaklının daha yararına
olan bu yola başvuracak yerde ‘Genel Haciz Yolu’ ile de takipte bulunabildiğine
göre (bknz. UYAR,T. Gerekçeli İcraatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi C:8,2007,
s:13418) – (bknz. 12 HD 9.5.2000 T. E:6774, K:7661; 1.10.1998 T. E:9242,
K:9967). burada da elinde ‘ilam’ bulunan alacaklı ‘ilamsız takip’ te bulunabilir.”
şeklinde düşünülemez. Çünkü, elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı “kambiyo
senetlerine ilişkin özel takip yolu” (İİK.mad.167 vd.) yerine “genel haciz yolu”
na (İİK.mad.42 vd.) başvurunca, borçluyu icra mahkemesine başvurup (İİK.
mad.168) 5 gün içinde borca veya imzaya itiraz etmek külfetinden kurtarmakta,borçlunun bu konuda icra dairesine 7 gün içinde itirazda bulunması yeterli
olmaktadır. Bu durumda borçlu, alacaklının bu yola başvurmasından hiçbir
zarar germemektedir…
Oysa elinde ilam bulunan alacaklı, ”ilamlı takip” yerine “ilamsız takibe”
başvurunca şeklen borçlunun İİK.mad.36 hükmünden yararlanmamasını
amaçlanmaktadır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız gibi; elinde ilam bulunan takip
alacaklısının ilamlı takip yapıp “Örnek:4-5” İCRA EMRİ yerine ilamsız takip
yapıp”Örmek:7” ÖDEME EMRİ göndermesi, açıkça İİK’non 36. ve MK.2.
maddesine aykırı bulunduğundan, bu durumda iki şekilde hareket edebilir:
a. Ya icra müdürlüğüne başvurarak “takip dayanağı belgenin ilam olduğunu,
bu ilamı temyiz ettiğini belirtip, “İİK. mad.36 çerçevesinde göstereceği teminat
karşılığında Yargıtay’dan tehiri icra kararı getirmek üzere kendisine süre
verilmesini” ister ve icra müdürlüğünce talebinin kabul edilmemesi üzerine -icra
müdürünün bu kararı ‘bir hakkın yerine getirilmemesi’ niteliğinde olacağından,
bu hatalı kararın bozulması için- süresiz şikayet yoluna başvurabilir.
b. Veya; alacaklının gönderdiği “Örnek:7” ÖDEME EMRİNİN (ve İCRA
TAKİBİNİN) iptali için icra mahkemesine şikayette bulunabilir.
Borçlu hangi yolu izlerse izlesin – yani; hangi durumu şikayet nedeni yaparsa
yapsın- yukarıda belirttiğimiz gibi icra mahkemesince “ şikayetin kabulüne”
karar verilmesi, gerekecektir.
İstanbul Barosu Dergisi cilt: 86 sayı: 2012/1 s. 131 vd.