Alıntı: Yazan Av.şükrü söğüt Sayın meslektaşım,miras ortaklığının giderilmesi davalarında gerçek anlamda davacı ve davalıdan bahsedilemeyeceğinden davalı da davacının takip etmediği ortaklığın giderilmesi davasını davacı gibi takip ederek davayı sonuçlandırabilir.Yani müvekkiliniz hem davalı sıfatıyla ve savunma yoluyla hem de davacının davayı takip etmemesi halinde davacı imiş gibi davayı takip ederek dava konusu aile konutunun miras payına mahsuben ve sağ kalan eş sıfatıyls kendisine özgülenmesini mahkemeden isteyebilir. Müvekkilinize karşı açılan ortaklığın giderilmesi davasında ise davaya bakan mahkeme öncelikle kanun gereği dava konusu taşınmazın pay ve paydaş durumu itibariyle(ivaz ilavesini de dikkate alarak) değerlendirmiş ve aynen taksimin mümkün olmadığından hareketle dava konusu taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermiştir. Müvekkiliniz davalı olarak bulunduğu mahkemeden dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu ve miras payına mahsuben kendisine özgülenmesini savunma yoluyla talep etmemiştir.Aile konutunun özgülenmesi talebi ve kararı yargısal yolla yapılan aynen taksimden başka bir şey değildir.Taraflar arasında dava konusu taşınmazın aynen taksimi mümkün olmadığından ortaklığının satış yoluyla giderilmesine ilişkin kesinleşmiş bir karar vardır ve mahkeme aynen taksimin mümkün olmadığını kesinleşmiş bu karar ile tespit etmiştir.Sonuç olarak taraflar arasında aynen taksimin mümkün olmadığını tespit eden kesinleşmiş bir karar vardır ve bu karar hem tarafları hem de mahkemeyi bağlamaktadır. Davayı açan diğer tarafın satış istemediğinden hareketle bir an için davalı müvekkiliniz adına aile konutunun miras payına mahsuben özgülenmesi için dava açtığınızı düşünelim. Açtığınız bu davaya bakan mahkeme taşınmaz üzerindeki önceki davaya ilişkin ortaklığın giderilmesi şerhini gördüğünde veya herhangi bir şekilde daha önce taraflar arasında açılmış ve kesin hükme bağlanmış ortaklığın giderilmesi davasından haberdar olduğunda davayı kesin hüküm nedeniyle reddedecektir.(Mahkemenin açtığınız davayı reddetmeyip herhangi bir şekilde aile konutunun miras payına mahsuben davacı müvekkilinize özgülenmesine karar vermesi halinde ortada aynı taşınmaza ilişkin farklı iki karar (birisi aynen taksime,diğeri aynen taksimin mümkün olmayıp satışına dair )ortaya çıkacaktır ki hukuk düzenimiz açısından bu durumu açıklamak ta gerçekten güç olacaktır.) Bu sorunu aşmak için de bence tarafların kendi aralarında rızai taksim sözleşmesi yoluyla dava konusu aile konutunun miras payına mahsuben davalı müvekkilinize devrinin yapılmasının en uygun çözüm tarzı olduğu düşüncesindeyim. Olayınıza ilişkin şahsi düşüncelerim bu yöndedir.Diğer meslektaşlarımın da farklı düşünce ve önerileri olabilir.Saygılarımla... Av.Şükrü Söğüt

Değerli üstadım ben de usul hukuku yönünden sizin gibi düşünmekle birlikte, esas hukuk yönünden tereddüt içerisindeyim, özgüleme davasının üstün hak olduğunu düşünüyor ve kararın kesinleşmiş olmasının eşin bu hakkına mani oluşturmayacağına inanıyorum. zaten bu tereddüdüm beni bu soruya itti, saygılar sunuyorum..