Aslında konuları şöyle ikiye ayırabiliriz:

1- İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti, dava tarihindeki ücret üzerinden mi ödenmeli?

2- Bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi karşı taraf için usuli kazanılmış hak doğurur mu?

Birinci soruya gelince, kanuna bakınca doğrudan evet denmeli gibi duruyor.

Zira, İş Kanunu 21. maddeye göre mahkeme ya da özel hakemin feshin geçersizliğine karar verebileceği, eğer bu yönde karar verirse kararında işe başlatmama halindeki tazminatı belirleyeceği emredici bir hüküm olarak düzenlenmiş.

Alıntı: mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Boşta geçen süre ücreti açısından da üst limiti gösterilmekle yetinilmiş.

2018'de yürürlüğe giren ek fıkra ile de boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının dava tarihindeki ücret esas alınarak belirleneceği yönünde kanuni bir düzenleme yapılmış.

Buraya kadar bakınca, işe başlatmama tazminatının belirlenmesi meselesinin kesinlikle işe iade davasının konularından birini oluşturduğunu görüyoruz. Alıntıda koyuyla belirttiğim kısım nedeniyle işe başlatmama tazminatının belirlenmesi re'sen mahkemeye verilen bir görev gibi. Boşta geçen süre ücreti bakımından ise, böyle bir düzenleme yapılmamış. Buradan hareketle, işe iade davasına bakan mahkemenin talep olmasa dahi işe başlatmama tazminatını belirlemesi gerektiği, ancak boşta geçen süre ücretini belirlemesinin ancak talep halinde mümkün olduğu söylenir, gibi bir çıkarım yapabilir miyiz üstadlara sormak lazım.

Daha önce verdiğim cevaplardaki HGK kararları, maalesef 2018 yılındaki düzenleme öncesindeki olayları irdelemekte. Bu yüzden artık şu an, işe başlatmama tazminatının, işe başlatmama tarihindeki ücret esas alınarak belirleneceği yönündeki ifademin doğruluğu konusunda şüphelerim var.


Keza 2020 yılında kaleme alınan bir makalede de, işe başlatmama tazminatı için şöyle denmiş:

Alıntı: "İMK ile ve 01.01.2018’den sonra yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, dava tarihindeki ücret esas alınır. Keza aynı değişikliğe göre tazminat miktarı sayıyla ifade edilecektir. Bu düzenleme maddi hukuka dair olduğundan, 01.01.2018’den sonra açılacak işe iade davalarında uygulama alanı bulacaktır." - Uygulamada Sık Karşılaşılan İşçilik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması, BAŞAR Ömer, bkz. sf. 31-34 Linki: https://dergipark.org.tr/en/download...e-file/1738115

2018'de yürürlüğe giren bu düzenleme sonrası, uygulamanın değiştiği yönünde bir içtihada ise rastlamadım. Ama uygulamanın değişmediğine yönelik bir içtihada da rastlamadım. Eğer uygulama bu düzenlemeyle beraber değişmişse, artık fark işe başlatmama tazminatı davaları tarih oldu demektir. Zira, işe iade davasında belirlenen tazminat miktarı artık bu hususta kesin hüküm teşkil etmektedir.

İkinci soruya gelirsek de, bu sorunun cevabı da evet gibi duruyor.

Alıntı: 2- Bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi karşı taraf için usuli kazanılmış hak doğurur mu?

Alıntı: Yargıtayın yerleşik içtihatlarında; HMK’nın 281. maddesi ve 282. maddesi ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Bu durumda; hakimin HMK’nın 282. maddesi uyarınca, raporu diğer deliller ile birlikte serbestçe değerlendireceği ama bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi halinde ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından HMK’nın 281. maddesi gereği ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilmektedir. Ayrıca aleyhe olan hususların kabul edilmediği beyan edilse bile itiraz nedenleri gösterilerek ek ya da yeni rapor alınmasının talep edilmediği ve rapora göre karar verilmesinin talep edildiği durumlarda da usuli kazanılmış hakkın ortaya çıktığı benimsenmiştir. (Emsal, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.02.2021 tarih, 2018/10(21)-94 esas, 2021/111 karar sayılı ilamı, kapatılan Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2017 tarih, 2016/14455 esas , 2017/7655 karar sayılı ilamı) Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay incelendiğinde; mahkemece alınan 10.10.2014 tarihli raporda, davacının alacağı 324.000,00 TL olarak tespit edilmiştir. Davalı vekili rapora itiraz etmiş, 11.12.2014 tarihli celsede ise davacı vekili “Aleyhe hususları kabul etmiyoruz, önceki beyanlarımızı takrarla rapor doğrultusunda talep gibi karar verilmesini talep ediyoruz” şeklinde beyanda bulunarak rapora itiraz etmemiş ve yeni ya da ek rapor alınmasını da istememiştir. Bu durumda; ilk rapora itiraz eden davalı yararına usuli kazanılmış hak doğmuştur. Aleyhe hususların kabul edilmediğinin beyan edilmesi de davacının aleyhe olan hangi konuda itirazı olduğunu açıklamaması, yeni rapor ya da ek rapor alınmasını talep etmemesi ve rapor doğrultusunda karar verilmesini istemesi nedeni ile usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz üzerine alınan 16.02.2018 tarihli yeni heyetin 2. ek raporunda her ne kadar hakedilen iş bedeli 387.581,07 TL olarak tespit edilmiş olsa da, usuli kazanılmış hak gereği mahkemece 324.000,00 TL’ye hükmedilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile 387.581,07 TL’nin hüküm altına alınması doğru olmamıştır. - Yargıtay 6. HD. 2021/4525 E., 2021/1793 K.

Yukarıdaki kararda, kök rapora davacı itiraz etmeyince, ek rapor davacının daha da lehine olsa bile artık ek rapora göre değil, kök rapora göre karar verilmelidir demiş Yargıtay. Çünkü, ek raporun alınmasını istememesi karşısında davalının usuli kazanılmış hakkı vardır demiş. Bilirkişi raporuna karşı itiraz etmemenin, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğurmasıyla ilgili olduğundan paylaşmaya değer gördüm.

Ancak sizin sorunuza daha farklı bir açıdan yaklaşarak işe iade davasında verilecek olan hükmün kesin hüküm teşkil etmesinden dolayı, itirazın iptaline bakacak mahkemece, işe iade dosyasında tespit edilen alacak miktarlarını aşacak şekilde karar verilemeyeceği de söylenebilir. Zira, aşağıdaki kararda Yargıtay, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin tespit hükmü verilmiş ise, yine bu tazminatlara ilişkin açılan eda davasında mahkemenin artık tespit hükmü ile bağlı olduğunu dile getirmiş.

Alıntı: "Kesin hüküm, ilk önce (hükmü veren mahkeme de dahil diğer bütün) mahkemeleri bağlar. Yani mahkemeler, aynı konuda, aynı dava sebebine dayanarak, aynı taraflar hakkında verilmiş olan bir kesin hüküm ile bağlıdırlar; aynı davayı bir daha (yeniden) inceleyemezler (kesin hüküm itirazı) ve aynı konuya ilişkin yeni bir davada, önceki davada verilmiş olan kesin hüküm ile bağlıdırlar (Baki Kuru, a.ge., C. V, s. 5051- 5053). Dosya içeriğine göre, davacının aynı çalışma dönemine ilişkin aynı alacak kalemleriyle ilgili ... 1. İş Mahkemesinin 2007/286 esas sayılı dosyası üzerinden davalı ... Bakanlığına karşı dava açtığı, bu dosyada davacının 1.631,21 TL kıdem tazminatı, 788,90 TL ihbar tazminatı olduğunun tespitine ilişkin hükmün ..Hukuk Dairesi 03.03.2011 tarih 2009/6322 esas ve 2011/5977 karar sayılı ilamı onanarak kesinleştiği gözetilmeksizin aynı döneme ilişkin kesinleşen dosyada tespit edilen alacak miktarlarını aşacak şekilde davacı lehine 4.495,47 TL kıdem tazminatı ile 1.201,88 TL ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." Yargıtay 22. HD. 2018/11226 E., 2018/18573 K. (www.corpus.com.tr)

İşe iade davasında işe başlatmama ve boşta geçen süre ücreti yönünden verilen hükümlerin tespit hükmü olduğu kabul edilirse, yukarıdaki kararda olduğu gibi bir değerlendirme yapılabilir.

Sonuç olarak, gerek bu beyanlarımı gerek daha önceki beyanlarımı yalnızca bilgi paylaştıkça çoğalır şiarıyla yapmış olduğum birer paylaşım olarak ele alıp herhangi bir şekilde yönlendirme olarak değerlendirmeyiniz.