T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/3-727
K. 2011/75
T. 6.4.2011
DAVA : Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bitlis Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabul ve reddine dair verilen 20.11.2009 gün ve 2006/431 esas, 2009/248 Sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 6.5.2010 gün ve 2010/3930 E., 8225 esas, karar sayılı ilamı ile;

(...Davacı, davalı idareyle Bitlis Anadolu Lisesinin genel temizliğiyle ilgili olarak sözleşme imzalandığını, 4235 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince çalıştırdığı işçiler için Hazine tarafından ödenmesi gereken % 19.5 işveren katkı payının hakedişinden haksız olarak kesildiğini öne sürerek, haksız olarak kesilen miktarın tesbiti ve fazlası saklı olmak üzere 1.000 TL'nin tahsilini istemiş, 26.10.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle 4.762, 08 TL'nin tahsiline karar verilmesi istenmiştir.

Davalı görev ve zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüyle 1.000 TL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline, ıslah tarihi (26.10.2009) itibariyle fazlaya dair 2002 yılına ait 3768, 08 TL'lik alacağın 5 yıllık zamanaşımına uğradığından reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı 15.12.2006 tarihinde fazla hakkı saklı tutularak 1.000 TL'nin tahsili istemin, bilirkişi raporu alındıktan sonra 26.10.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile 4.762, 08 lira haksız kesinti miktarının tahsilini istemiştir. Davalı, ıslahla ilgili talebin zamanaşımına uğradığını bildirerek, taleplerin reddini istemiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme istisna değil, temizlik hizmet sözleşmesidir. B.K. 125. madde uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabidir. 26.1.2009 ıslah tarihinde 2002 yılına ait alacak zamanaşımına uğramamıştır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle ıslahla talep edilen miktarın zamanaşımından reddi şeklinde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı idareyle müvekkili arasında Bitlis Anadolu Lisesinin genel temizliğiyle ilgili olarak sözleşme imzalandığını, 4235 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince çalıştırdığı işçiler için Hazine tarafından ödenmesi gereken % 19, 50 işveren katkı payının hakedişinden haksız olarak kesildiğini öne sürerek, haksız olarak kesilen miktarın tespiti ve fazlası saklı olmak üzere 1.000 TL'nin davalıdan tahsilini istemiş, 26.10.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle 4.762, 08 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüyle 1.000, 00 TL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, ıslah tarihi (26.10.2009) itibariyle fazlaya dair 2002 yılına ait 3.768, 08 TL'lik alacağın taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin istisna sözleşmesi olduğu ve 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan ıslah edilen kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı taraf vekilince temyizi üzerine; Özel Dairece, yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, yerel mahkemece direnme kararı verilmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki nitelikçe istisna sözleşmesi mi, yoksa hizmet sözleşmesi mi olduğu; burada varılacak sonuca göre ıslah yoluyla talep edilen alacak bölümünün zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.

H.G.K.nda yapılan görüşmeler sırasında bazı üyeler taraflar arasındaki ilişkinin istisna (eser); bazı üyeler de vekalet sözleşmesi olduğu yönünde görüş bildirmişlerse de Genel Kurul tarafından bu görüşler kabul görmemiştir.

Bu sebeple öncelikle eser (istisna) ve vekalet sözleşmeleri üzerinde durmakta yarar bulunmaktadır:

818 Sayılı B.K. (B.K.'nun 355 inci maddesinde eser sözleşmesi; "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder" olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre; yüklenici, eser sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal ettiği şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren kişi ya da kuruluştur. İş sahibi ise, sözleşmeye konu olan eseri bedeli karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, Ankara 2009, s. 30).

Bu tanıma göre eser sözleşmesinin unsurlarını, eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür. Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi...

Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme içtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler: Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklamları, ışıkla reklam, bir reklam kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrinin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan sonuçları karşısında bulunulmaktadır (Turgut Uygur, B.K., cilt 6, s. 7453, Bası 2003).

Vekalet sözleşmesine gelince; B.K. m. 386/I'e göre, "vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler". Diğer bir deyişle vekalet sözleşmesi, vekilin başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu altına girdiği bir sözleşme olarak tanımlanabilir. Vekalet sözleşmesinin unsurları; iş görme (bir işin idaresi veya hizmetin ifası), işin başkasının menfaatine yapılması, vekilin edim sonucundan değil, edim fiilinden sorumlu olması ve bağımsız olarak iş görmesi olarak sayılabilir (Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7. Bası, Ankara 2007, s. 389- 393).

Görüşmeler sırasında üzerinde durulan bir diğer sözleşme türü olan hizmet sözleşmesi de 818 Sayılı B.K.(B.K.'nun 313 üncü maddesinde; "hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi, iş sahibi dahi bir ücret vermeyi taahhüt eder, " şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. B.K.nun 313 üncü maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu sebeple hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. "Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi -mahiyeti, unsurları- hükümleri-, Ankara 1968, s. 38- 39).

Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.

Hemen burada yukarda açıklanan sözleşme türlerinin karşılaştırılmasında yarar vardır:

Hizmet akdiyle istisna akdi ayrımında şu farklılıklar öne çıkmaktadır; müteahhidin alacağı ile, hizmet akdinden doğan ücret alacağı aynı esaslara tabi tutulmamıştır; hizmet akdinde işçi ücretini talep eder, rizikolar işverene aittir. Buna karşılık, istisna akdinde müteahhit kazadan dahi mesuldür; müteahhit işçileri himaye eden hükümlerden yararlanamaz; akdin feshi farklı hükümlere tabidir; ayrıca tabiiyet rabıtası müteahhidi işçiden ayıran kıstaslardan birisidir. Müteahhit iş sahibine bağlı olmaksızın serbestçe çalışır. İşverenin müteahhide de bazı direktifler vermesi mümkün ise de, bu çalışmanın neticesi, elde edilecek sonuç hakkındadır. Yoksa müteahhit işin yapılacağı esaslar hakkında tam bir serbestiye sahiptir. Diğer taraftan hizmet akdinde muayyen veya gayrimuayyen bir süre içinde bir hizmet ifası bahis konusu iken, istisna akdinde bir netice, bir eser taahhüt edilmektedir.

Hizmet akdiyle vekalet akdi ayrımına gelince; hizmet akdini vekalet akdinden ayırmaya yarayan en önemli kıstas zaman unsurudur. Tek veya birkaç münferit işin yapılması, mesela bir mimar tarafından hesapların çıkarılması vekalet akdini hatıra getirecektir. Buna mukabil hizmetin sınırlandırılması zamana göre yapılıyorsa -mimarın bir binanın inşaatında görevlendirilmesi- hizmet akdi bahis konusu olacaktır. Vekalet daha çok serbest meslek mensupları tarafından ifa edilmektedir. Bir müşterinin avukatı ile, bir hastanın doktorla olan ilişkileri çok defa bir vekalet akdi münasebetidir. Ancak eğer bir doktor zaman esası üzerine bir hastaya, avukat bir bankaya bağlı ise hizmet akdi hükümleri uygulanacaktır (Sefa Reisoğlu, s. 56- 59).

Diğer taraftan hiçbir gruba girmeyen akitler B.K.'nun genel hükümleri, iyiniyet kuralları ve teamüllere göre çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Somut olayda anlaşmazlık; tüzel kişi işveren davacının çalıştırdığı işçiler sebebiyle prim borcundan kaynaklanmaktadır. Bu sebeple yukarda da açıklandığı gibi ortada istisna (eser) sözleşmesinin unsurları bulunmamakta; hizmetin görülmesi amaçlanmakla, hizmet temini sözleşmesi bulunmaktadır. Hizmet temini sözleşmelerinde hizmet veren taraf işçi veya hükmü kişi olabilir. Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Bu durumda hizmet alım sözleşmesinden bahsedilebilir. Gerçekten, hizmet alım sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, çalışma şartları ve biçimi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda davalının davacının hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir.

Diğer taraftan hizmet sözleşmesiyle hizmet temini sözleşmeleri birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Hizmet sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren iken, hizmet temini sözleşmelerinde işçi hükmi kişi da olabilir. Kendine has özellikleri olan akitler için ise B.K.'nun genel hükümleri uygulanmalıdır.

Zamanaşımına dair genel hüküm ise "On Senelik Müruru Zaman" başlıklı 125 inci maddesinde yer almakta; anılan madde: "Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir." hükmünü içermektedir.

Eldeki davada taraflar arasındaki ilişki hukuki nitelikçe "hizmet temini (alım) sözleşmesi" olup; kendine has özellikleri olan bu sözleşme türü için zamanaşımı süresini düzenleyen ayrık bir hüküm de bulunmadığından, B.K.'nun zamanaşımı konusundaki genel hükmü olan 125 inci maddesi gereğince 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmalıdır.

Hal böyle olunca; açıklanan nedenler ve değişik gerekçelerle, direnme kararının bozulması gerekmiş; bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda açıklanan değişik nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, istenmesi halinde temyiz peşin harcın iadesine, 6.4.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi mi yoksa hizmet sözleşmesi mi olduğu, dolayısıyla uygulanacak zamanaşımı süresinin B.K.nun 126 ncı maddesinde öngörülen 5 yıl mı, aynı Kanunun 125 inci maddesinde öngörülen 10 yıl mı olacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, taraflarca imzalanan sözleşme eser sözleşmesi olarak nitelenmiş ve B.K.nun 126 ncı maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresince tabi olduğu sonucuna varılmış, Yüksek Özel Daire tarafından ise hizmet sözleşmesi olduğu belirtilerek, B.K.nun 125 inci maddesinin 10 yıllık süreye tabi olduğu gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

H.G.K.'nda yapılan görüşmeler sırasında Yüksek Özel Daire ve çoğunluk taraflar arasındaki sözleşmenin B.K.nda düzenlenen hizmet sözleşmesi olmadığını, B.K.da düzenlenmeyen hizmet alım sözleşmesi niteliğinde olduğunu, bu sözleşme tipi B.K.nda yer almadığından, genel zamanaşımına yani B.K.nun 125 inci maddesine göre 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu kabul etmiş ve H.G.K.'nca direnme hükmünün BOZULMASINA karar verilmiştir.

Bilindiği gibi, asli edim yükümünün muhtevasına göre sözleşmeler, temlik borcu doğuran, kullandırma, işgörme, muhafaza, teminat, irat, şirket ve sonuçları az çok talih ve tesadüfe bağlı sözleşmeler olarak gruplandırılmaktadır.

Davaya konu sözleşmenin eser ve hizmet sözleşmesi niteliğinde olmadığı, B.K.nunda düzenlenen hizmet alım sözleşmesi niteliğinde. olduğuna dair çoğunluk görüşüne katılıyorum. Bu kabule göre taraflar arasındaki sözleşme yukarda belirtilen kategorilerden işgörme sözleşmesi grubuna dahildir. Bu grup içinde yer alan vekalet sözleşmeleriyle ilgili B.K.nun 3 86/II, maddesi, diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi vekalet hükümlerinin cari olacağını öngörmüştür. Bu maddeye karşılık gelen mehaz İsviçre B.K.nun 394/II, maddesi ise "Bu kanunun (düzenlendiği) özel sözleşme türlerinden hiçbirine tabi olmayan işgörme sözleşmelerine vekalete dair hükümler uygulanır." şeklindedir.

Bu durumda kanunen düzenlenen diğer sözleşme tiplerine uymayan işgörme sözleşmelerinin vekalet hükümlerine tabi olacağı kabul edilmelidir. (Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkisi Prof. Dr. Fahrettin Aral, Genişletilmiş 6. Baskı-Yetkin Kitabevi, Ankara 2006 Sh.396-398)

Taraflar arasındaki sözleşmeye vekalet hükümlerinin uygulanması halinde, B.K.nun 126/4 üncü maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olacağından mahkeme kararının sonucu itibariyle doğru olması sebebiyle yerel mahkeme kararının açıklanan bu gerekçeyle onanması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.