Konuyla ilgili fikirlerimi paylaşmak isterim. Buradaki sorumluluğun işçiye karşı olan boyutu ve gerekçesiyle işverenler arasındaki ilişkiyi ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. İlk kısımda varacağımız sonuç ikinci kısmın çözümünde yol gösterecektir.

Alt işverenin işçiye karşı olan sorumluluğunun temelinde iş sözleşmesinin olduğu aşikar. Dolayısıyla işçinin talebi iş sözleşmesine ve İş Kanunu'na dayanıyor. Asıl işverenin sorumluluğunun temelinde ise İş Kanunu var. İş Kanunu sistematiğine baktığımız zaman asıl işverenin, işçiye karşı sorumlu hale getirilmesinin nedeni tahsilata yönelik bir garanti sağlamak. Başka bir deyişle asıl işveren, esasında işçinin alacaklarının sözleşmesel muhatabı değil. Onun sorumluluğunun temeli İş Kanunu'ndaki özel düzenlemeden kaynaklanıyor ve tahsilata dönük bir mekanizma işletilmiş. Bu yüzden de asıl işveren, alt işveren işçisine ödediği bedeli prensip olarak alt işverenden talep edebilir.

Tartışığımız olayda ise ihale ile verilen işlerde devamlılık gösteren bir çalışma ilişkisi mevcut. Son alt işveren esasen işçiyle çalışmak konusunda peşin bir isteğe sahip değil. Lakin ihaleyi kazanmak istediği ve ihalenin şartlarından biri de bu olduğu için mevcuttaki işçilerle iş sözleşmesi yapmasında serbest bir iradesi olduğunu ve sonuçlarını bilebilecek durumda bulunduğunu söyleyebiliriz. Yargıtay bu tip durumlarda eğer iş ilişkisi tasfiye edilmeksizin yani önceki işveren tarafından açık bir fesih iradesi ortaya konmaksızın devir mevcutsa ihaleyi alan yeni işverenin, işçinin alacaklarından tüm dönemlere ilişkin olarak sorumlu olduğunu zira burada bir fesih olgusunun değil işyeri devri olgusunun bulunduğunu söylüyor. Şu halde yeni alt işveren işçiye karşı bu alacakları ödemekle sorumlu. Fakat önceki alt işverenle işçi arasındaki iş ilişkisi açık bir fesihle tasfiye edilmiş ve yeni alt işveren, işçilerle yeni bir sözleşme yapmışsa artık yeni alt işverenin önceki döneme dair bir sorumluluğu olmayacaktır.

Son alt işverenin ödediği bedeli asıl işverenden talep edip edemeyeceği meselesi ise ikinci tartışma konumuz. Yukarıda da değindiğim gibi asıl işverenle işçi arasında sözleşmesel bir ilişki olmadığına göre son alt işveren, ödediği işçilik alacaklarını asıl işverenden isteyemez. Yukarıda yarı yarıya sorumluluk gibi bir Yargıtay kararından bahsedilmiş ama ben özel bir düzenleme olmadıkça böyle bir karar verilemeyeceğini, verilmişse de anlamsız bir karar olduğunu düşünüyorum. Karar paylaşılırsa üzerinde tartışırız. Son alt işveren bu bedeli asıl işverenden isteyemeyeceğine göre ve asıl işverenin ödemedeki garanti sorumluluğu sadece işçiye karşı olduğuna göre son alt işverenin İş Kanunu madde 6 çerçevesinde önceki alt işverenlere yöneltebileceği taleplerde asıl işvereni davalı gösteremeyeceği fikrindeyim. Şahsi fikrimce bence son alt işveren kendi eyleminin netice olarak ödenmiş kıdem ve ihbar tazminatı ödemeleri bakımından ve bunlarla sınırlı olarak önceki alt işverenlere hiç rücu edememeli. Zira bu alacaklar önceki alt işverenler nezdinde doğmuş alacaklar değil ve önceki alt işverenler bu alacakların doğumunda bir eylemde de bulunmuş değiller.

Buna mukabil asıl işveren ve alt işveren arasında akdedilen özel hukuk sözleşmesinde, asıl işverenin bu alacakları ödeyeceği yazılı ise sözleşme serbestisi ilkesi gereği son alt işveren, ödediği bedeli asıl işverenden talep edebilir. Zira burada İş Kanunu'nun alt işveren-asıl işveren hükümlerine dayalı bir talep değil taraflar arasındaki sözleşmeye dönük bir talep yani sözleşmesel bir alacak mevcuttur. Bu sözleşme hükümünün kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğunu iddia etmek de kanımca mümkün değildir.