Neden Ş.ŞİPKA’nın makalesine yollama yaptım

Türk Hukukunda; soruda geçen olayda olduğu gibi başkasına ait spermlerin kullanılması suretiyle heterolog yapay döllenme, Şükran Şipkanın makalesin başlığında geçtiği gibi taşıyıcı annelik ve ayrıca başkasına ait üreme hücreleri yoluyla yapay döllenme, üçüncü kişilerce sperm veya yumurta bağışı, bir kadından diğer bir kadına embriyo nakli son olarak 30.09.2014 tarihli 29135 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ÜREMEYE YARDIMCI TEDAVİ UYGULAMALARI VE ÜREMEYE YARDIMCI TEDAVİ MERKEZLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK hükümleri ve önceki yönetmelikler ile 1987 tarihinden beri yasaklanmış ve annenin, kocasının yanı sıra sperm veren kişinin de cezai sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiştir. Gerek heterolog yapay döllenme ve gerekse taşıyıcı annelik eylemleri ve sözleşmeleri arasında cezai ve hukuki sonuçları ve uygulanacak hükümleri yönünden bir fark bulunmadığı (en azından benzerlik bulunduğu) çihetle Şükran ŞİPKA’nın makalesine yollama yapmıştım.

Ne yapmalı

Ben bu konuda Av.Can Doğanel’in tespitlerine ve Av.Duygu Işık Behrem’in önerilerine katılıyorum.

Gerçekten çocuğun dünyaya gelme biçiminin anlatılmasının müvekkile bir yarar getirmesi ihtimali oldukça düşük gözükmekte. Avukatın açacağı davada müvekkilinin yararlarını en iyi şekilde koruma görevi bulunmaktadır. Olayın detaylı anlatılmasında yukarıda belirttiğim gibi müvekkilin cezai sorumluluğu gündeme gelebileceği gibi, kanuna ve ahlaka aykırı eyleme müvekkil de katılmış olmakla, kendi kusuru da ortaya çıkacaktır. Karşı taraf için kusur teşkil eden eylem aynı zamanda davacı içinde kusur teşkil edecektir. Oysa hiç kimse kendi ahlaka aykırı davranışları ile yarattığı durumdan bir hak çıkaramaz. Bu durumda hakimin küçüğün velayetine anadan almakla beraber TMK madde 337/2 ‘ye göre vasi atama ihtimali ortaya çıkabilecektir.

Olay resmi nüfus kayıtlarında bir soybağı sorunu değil bir velayet sorunu olarak gözükmektedir. Burada çocuğun dünyaya geliş biçimi ayrıntılarına girmenin ve o olaylara dayanmanın bir yarar getirmeyeceği kanısındayım. Gerçi HMK.nun 29.maddesine göre ,tarafların davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun olarak yapma yükümlülükleri varsa da , çocuğun dünyaya geliş biçimi ayrıntılarına davada dayanılmaz ise bu maddeye aykırı bir durumun oluşmayacağını düşünüyorum.

Davada olayın resmi görüntüsüne uygun olarak başlangıçtaki sözleşme ve olaya dayanmadan, annenin yaşantısının olumsuz tarafları, soru sahibinin belirttiği annenin dengesiz hareketleri,savruk düzensiz yaşamı, velayet konusunu pazarlık konusu yapması, çocuğunu yalnız bırakıp dışarıya gitmesi, küçükle yeteri gibi ilgilenmemesi, gibi olaylara dayanarak küçüğün velayetinin annede kalmasının bedensel ve zihinsel,sosyal ve ahlaki gelişimine engel olacağı ve velayetin babaya verilmesinin küçüğün yararına olacağı iddiası ile TMK 337’ye göre velayetin anadan alınıp babaya verilmesi davasının açılmasının uygun olacağını düşünüyorum.Fakat küçüğün yaşı itibariyle anne bakım ve şefkatine muhtaç bulunmasını dezavantaj olarak değerlendiriyorum.