Daire satış sözleşmeleri mülkiyeti devir borcu yüklediğinden TMK.'nın 706 (eski 634), BK.'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca sözleşmenin Tapu Sicil Müdürlüğü'nce veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanunda öngörülen şekil şartı ispat şartı olmayıp, geçerlilik şartıdır. Şekille ilgili kural emredici nitelikte olduğundan şekil noksanlığı sebebiyle sözleşmenin geçerli olup olmadığını bu yönde bir savunmada bulunulmasa dahi hakimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme yasada öngörülen şekilde yapılmadığından başlangıçtan itibaren geçersizdir. Sözleşme hükümleri uyarınca yüklenici tarafından tapuda yapılmış bir pay devri yok ise şekil noksanlığı sonradan giderilmiş ve sözleşme geçerli hale gelmiş değildir. Geçersiz sözleşmelerin ifası istenemez. Ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre taraflar birbirlerine verdiklerini isteyebilirler.

Bir hukuki işlemin Tüketici Yasası kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin geçerli hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlık haricen düzenlenen ve resmi şekilde yapılmayan taşınmaz satışı sözleşmesine dayanmaktadır. Ancak mülkiyetin devrini içeren sözleşme resmi şekilde yapılmadığından geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanılarak açılacak davaların Tüketici mahkemesinde değil genel mahkemede görülmesi gerekmektedir.

6102 sayılı TTK'nın 4 (1.) maddesinde ticari davalar tanımlanmış ve sayılmıştır. Bu maddeye göre “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları” ve “ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri” ile “tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan davalar ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması (nispi ticari dava), ya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması, ya da aynı maddede 6 bent halinde sayılan ticari davalardan (mutlak ticari dava) olması gerekir. Taraflardan biri "tacir" değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın "ticari işletme" ile ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Somut olayda, yüklenici tacir ve uyuşmazlık ticari işletmesi ile ilgili ise de, daire satın alan gerçek kişi tacir sıfatını taşımamaktadır. Eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuk davaları TTK'nın 4 (1.) maddesinde altı bent halinde sayılan mutlak ticari davalardan bulunmadığı gibi, bu davaların mutlak ticari dava olduğuna ve ticaret mahkemelerinde görüleceğine dair özel yasa hükmü de yoktur. Bu durumda açılacak davaya bakmakla görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olmaktadır.
Verilen paranın miktarı açık ve belli olduğundan 6100 sayılı HMK'nun 109/2. maddesinde düzenlenen “ Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmü uyarınca davanın tam dava olarak açılması gerektiğini ileri sürülebilir ise de, kısmi dava açılabeleciğini düşünmekteyim. Zira, ülkemizde yaşanan yüksek enflasyon nedeniyle hukuki ilişkiler tasfiye edilir iken denkleştirici adalet kuralı gözetilecektir. İadeye karar verilirken satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve o şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iade dışındaki zenginleşme, iade borçlusu yedinde haksız zenginleşme olarak kalacak iade borçlularının iadede direnmelerine neden olacaktır. Ancak burada denkleştirme yapılırken bir hususa daha dikkat edilmelidir. İade alacaklısının geçersiz sözleşmenin ifa edilmeyeceğini öğrendiği tarihin de iade kapsamını tesbitte önemli olduğu unutulmamalıdır. Denkleştirici adalet ilkesinin uygulanması için taşınmazın satım sözleşmesinin yapıldığı tarihte fiilen mevcut olması şart değildir. Öte yandan harici satım sözleşmesi geçersiz olduğundan, temerrüt tarihi de geçersiz olan bu sözleşmeye göre belirlenemez.Hal böyle olunca, daire satın alanın ödediği bedelin ifanın imkansız hale geldiğini öğrendiği tarih itibariyle enflasyon, tüketici eşya fiat endeksi, altın ve döviz kurlarındaki artışlar, memur maaş ve işçi ücretlerindeki artışlar gibi çeşitli ekonomik etkenlerin ortalamaları alınmak suretiyle ulaşacağı alım gücünün uzman bilirkişi kurulu raporu ile belirlenmesi gerekecektir. Bu nedenle iadeye karar verilecek tutar şimdiden belli olmadığından kısmı dava açılabilir.
Kolay gelsin