İ.İ.K. 36. Maddesi " ... Yargıtayca hükmün bozulması hâlinde borçlunun başvurusu üzerine, bozmanın mahiyetine göre teminatın geri verilip verilmeyeceğine mahkemece kesin olarak karar verilir ... " gereği teminatın iade edilip edilemeyeceğine icra müdürü karar veremez, teminatın iadesi talebinizi mahkemeye bildirir, talebi mahkeme değerlendirir.

İcra hukukunda yürütmenin durdurulması (tehiri icra) (iik. Mad. 36)*TALİH UYAR

Yargıtayca hükmün b o z u l m a s ı halinde, icra durmakta devam eder. Borçlunun başvurusu üzerine, m a h k e m e c e bozmanın niteliğine göre, “güvencenin geri verilip ve-rilmeyeceği” hakkında bir karar verilir. Mahkemenin bu kararı kesindir (İİK. mad. 36/V).

Bu hükümden de anlaşılıyor ki, gösterilen güvence (teminat) karşılığında Yargıtayca “icranın geri bırakılmasına” karar verildikten sonra, hükmün Yargıtayca bozulması halinde, olaya İİK. mad. 40 hükmü uygulanmayıp, İİK. mad. 36’ya göre, yatırılmış bulunan güvence-nin (teminatın) “geri verilip verilemeyeceğine” mahkemenin karar vermesi gerekmektedir.[62] Bu konuda icra mahkemesi karar vermeye yetkili değildir. Yine bu hükme göre, takip konusu ilamın Yargıtayca yalnızca bozulmuş olması, borçluya yatırdığı güvenceyi (teminatı) geri al-ma hakkını vermez. Yargıtayın bozma kararı hakkında -icra takibinde “alacaklı” sıfatıyla bo-zulan hükmü icraya koymuş olan tarafça- “karar düzeltme” yoluna başvurulmuşsa, mahkeme “yatırılan güvencenin (teminatın) geri verilmesi” istemi üzerine nasıl karar verecektir? Hük-mün bozulmuş olması halinde icra takibi durmakta devam ederse de, güvencenin geri verilip verilmeyeceği hakkında karar verme yetkisi, hükmü bozulan mahkemeye ait olduğundan ve mahkemenin bu kararı kesin olup, daha sonra kendisi tarafından değiştirilemeyeceğinden, mahkeme borçlunun “güvencenin kendisine geri verilmesi” hakkındaki başvurusu üzerine he-men karar vermek zorunda olmayıp, bozma kararının kesinleşmesini -yani, karar düzeltme yoluna başvurulma süresinin geçmesini ya da karar düzeltme yoluna başvurulmuşsa bunun so-nucunu- bekleyebileceği gibi, kendisinin bozma kararına uyup uymayacağı hakkında vereceği karara kadar da, bu konuda karar vermeyebilir. Özellikle, mahkeme, Yargıtayın bozma kararı-nı yerinde görmüyor, bu nedenle kendi kararında “ısrar etmeyi” (direnmeyi) düşünüyorsa, borçlunun “güvencenin -bozma nedeniyle- kendisine geri verilmesi” istemi hakkında hemen karar verecek yerde, bozma kararının kesinleşmesinden ve davanın yenilenmesinden sonra, “bozmaya uyup uymayacağı” hakkında vereceği kararla birlikte bu konuda karar da verebilir. Mahkeme, bozma kararına rağmen, “ısrar (direnme) kararı” ile birlikte “borçlunun yatırdığı güvencenin (teminatın) kendisine geri verilmemesine” de karar verebilir.[63] [64]

Bu nedenle, uygulamada bazı mahkemelerin Yargıtayın verdiği bozma kararı üzerinde durmadan ve bozmaya uyulup uyulmayacağı konusunda bir kanıya sahip olmadan, sadece hükmün bozulmuş olması nedeniyle “borçlunun yatırdığı teminatın kedisine geri verilmesi”ne karar vermeleri hatalıdır. Böyle bir karar verdikten sonra, bozma kararını yerinde bulmayıp, eski karalarında “ısrar” etmeleri daha önce verdikleri “teminatın borçluya geri verilmesi” kararı ile çelişeceğinden ve “ısrar kararı” ile birlikte “teminatın borçluya geri verilmesi” kararı değiştirilemeyeceğinden, mahkemelerin ancak bozma kararını yerinde buldukları ve buna uymayı düşündükleri durumlarda istek halinde “borçluya teminatın geri verilmesi”ne, aksi takdirde, bozma kararına uymayı düşünmüyorlarsa, borçlunun “teminatın geri verilmesi-ne ilişkin isteminin reddine” karar vermeleri daha doğru olur…