Âni edim-sürekli edim ayrımı için "
alacaklının edime olan çıkarının gerçekleşmesinin bir ân içinde mi olduğu yoksa bir süreye mi yayıldığına bakılmalıdır (Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman-Prof.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sayfa 9, İstanbul 2009)." İstısnâ akdinde işsahibinin (alacaklının) edime olan çıkarının gerçekleştiği ân eserin teslim edildiği ândır. Bu sebeple istısna akdi kural olarak âni edimli sözleşmelerdendir (Aslen KKİS'nde de arsa sahibinin edime olan çıkarı, müteahhidin yükleniminde olan inşaatı bitirip arsa sahibine teslimi ânıdır ve KKİS de âni edimli sözleşme kabul edilmelidir).
Âni edimli sözleşmelerde (ve âni edimli sözleşmelerden olan istısnâ akdinde) fesih (kural olarak) geriye etkili sonuç doğurur; başka bir deyişle âni edimli sözleşmelerde sözleşmeden dönme sözkonusudur (TBK'da da istısnâ akdi âni edimli sözleşmelerden olduğundan; akdin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına ilişkin düzenlemeler istisna olarak kabul edilmiştir (yaklaşık bedelin aşılması başlıklı TBK m.482'nin 2.fıkrası; tazminat karşılığı fesih başlıklı TBK m.484... gibi)).
Sorun, İBGK'nun, yukarıda anılan kararında karma sözleşme niteliğindeki KKİS'nin istısnâ akdi ayağına sürekli edimli sözleşme nitelemesi yapmasından kaynaklanmaktadır.
Bu ahvalde; İBGK kararı çerçevesinde KKİS'nin sürekli edimli sözleşme niteliğinde olduğunun kabulü ve KKİS'nde müteahhidin, teslim gününden evvelki gecikmesi hâlinde arsa sahibi:
* TBK m.473'e binaen sözleşmeden dönebilir mi (ki KKİS de istısnâ akdinin bir türü olmakla özel hükümdür)
** TBK m.126'ya binaen sözleşmeyi feshedebilir mi (ki KKİS sürekli edimli sözleşme olarak kabul edilirse bu konuda TBK'da özel hüküm yok genel hüküm uygulanmalıdır denecektir)
diyeceğiz...? Yoksa:
***
|
Alıntı: |
|
|
|
|
Yazan İBGK içeriğindeki gibi özetle |
|
|
|
|
|
|
|
...aynı mesele hakkındaki bu zıt kuralların birbirini karşılıklı olarak yok edecekleri ve böylece örtülü bir kanun boşluğunun meydana geleceği;
karşılaşan bu iki zıt kuraldan hangisine üstünlük tanınacağının/inşaat sözleşmelerinin borçlu temerrüdü nedeniyle feshi halinde, bu feshin geriye mi, ileriye mi etkili sonuç doğuracağının belirlenmesi gereği ile yapılan değerlendirmede TMK m.2/2 (hakkın kötüye kullanılması yasağı)...
|
|
|
|
|
|
esas alınarak sonuca gidilmelidir (mi) diyeceğiz...?
(ki bir nev'i TBK m.480/2'nin madde gerekçesinin kullanılması:
http://www.turkhukuksitesi.com/showp...54&postcount=3 )
P.S: Doğumgününüz kutlu olsun Hulusi Bey... Sağlıklı, huzurlu ve gönlünüzce nice yıllara...
Saygılar...