T.C. SAYIŞTAY
Daireler Kurulu

Esas: /
Karar: 2000/1030-1
Karar Tarihi: 26.04.2000

ÖZET: İdari şartnamedeki şartlar uyarınca ihaleye katılacak firmaların, son iki yılda bir kurumda, bir günde en az 5000 kişiye üç öğün yemek hizmeti verdiklerini belgelemeleri gerekmektedir. Oysa ihaleyi kazanan firmanın idareye verdiği belgelerin bu şartlara uygun olmadığı da görülmektedir. Şartnamedeki şartları taşımayan firmanın teklifinin bu şartlar uyarınca değerlendirilmemesi gerekirdi. Bu itibarla, rekabetin oluşmadığı sözleşme dosyasının tecilinin mümkün bulunmadığına çoğunlukla, karar verildi.


(2886 S. K. m. 2, 16, 35) (7269 S. K. geçici m. 16)

......... Komutanlığı ile ............... A.Ş. arasında bağıtlanan <3 Kalem Yemek Hizmeti Alımı> işine ilişkin sözleşmenin tescilinde hasıl olan tereddüt üzerine konu 3. Dairede görüşülüp red kararı verilmiş olup, Dairesince bu karara itiraz edilerek konunun Daireler Kurulunda görüşülerek sözleşmenin tescili talep edilmiştir.

Dosya üzerinde yapılan incelemede;

<3 Kalem Yemek Hizmet Alımı> işinin .........- TL. muhammen bedelle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35'inci maddesinin (a) bendine göre kapalı teklif usulü ile ihale edildiği, ihaleye katılmak için .......... Endüstriyel Gıda ve Temizlik Ürünleri San. Tic. A.Ş.> ile ................ Toplu Yemek ve Servis A.Ş.'nin teklif verdiği, ......... Endüstriyel Gıda ve Temizlik Ürünleri San. Tic. A.Ş.'nin", ihale konusu işe ait İdari Şartnamenin 3.1.3 maddesinde yer alan <son iki yıl içinde bir kurumda (tercihen kamu kuruluşu) yılda en az 200 gün ve bir günde en az 5000 kişiye olmak üzere üç öğün yemek pişirme, servis ve servis sonrası hizmet verdiğine dair noter tasdikli fatura örneklerini ibraz etme> şartını yerine getirmediği için ihale dışı bırakıldığı, ihalenin muhammen bedel üzerinden %10 indirimli teklif veren .................. Toplu Yemek ve Servis A.Ş.'ne> ...................TL. bedelle verildiği anlaşılmıştır.

Bu konuda 3. Dairece verilip red işlemine esas tutulan kararda özetle;

1- İdari Şartnamenin 3.1.3 maddesi ile getirilen <Son iki yıl içinde bir kurumda (tercihen kamu kuruluşu) yılda en az 200 gün ve bir günde en az 5000 kişi olmak üzere üç öğün yemek, yemek pişirme, servis ve servis sonrası hizmet verildiğine dair noter tasdikli fatura örneklerinin> istenmesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2'nci maddesinde yer alan <rekabetin sağlanması> ilkesine aykırı olduğuna ve sözleşmenin bu yönden tescil edilmemesi gerektiği;

2- İhaleyi kazanan .................. Toplu Yemek ve Servis A.Ş.'nin> idari şartnamenin 3.1.3 maddesi ile getirilen şartları yerine getirmemesi sebebiyle, sözleşmenin bu yönden de tescil edilmemesi gerektiği;

Belirtilmiştir.

Bu tespitlerden sonra konunun esasına geçilmeden usul hakkında yapılan görüşmeler sonucunda;

15.5.1959 tarihli ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun, 577 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1'inci maddesi ile eklenen Geçici 16'ncı maddesinde <17 Ağustos 1999 tarihinde vuku bulan deprem dolayısıyla genel hayata etkili afete maruz bölgede yer alan illerde afete maruz kalan Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanımındaki yapı ve tesislerin; hasar tespiti, deprem bölgesinde veya zorunlu hallerde başka bir bölgede yeniden inşası ve esaslı onarım işlerinin yapımı ve tesislerin işletilmesine ve tefrişine yönelik her türlü alım, satım, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hakları tesis etmede ve taşıma işlerinde Milli savunma ve İçişleri Bakanlıkları yetkilidir.

Deprem nedeniyle hasar gören bu yapı ve tesislerin bir an önce inşası ve esaslı onarımın sağlanması amacıyla; araştırma, sondaj, imalat, prototip, imalat, keşif, etüt, harita, plan, proje, müşavirlik kontrollük ve benzeri her türlü hizmetlerin müşavirlik firmaları vasıtasıyla yaptırmaya Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıkları yetkilidir.

Bu kapsamda yapılacak işler ile 1999 yılı yatırım programı gereğince afet bölgesinde yapılacak işler; 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununa, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 832 sayılı Sayıştay Kanununun vize ve tescil hükümlerine ve 3194 sayılı İmar Kanununun plan ve parselasyon ile ilgili işlemlerindeki askı, ilan, itirazlara dair sürelere ilişkin hükümlerine tabi değildir.> denilmektedir.

Deprem nedeniyle afete maruz kalan askeri birliklerin iaşeleriyle ilgili hususlar, bu maddede belirtilmemiş, başka bir ifade ile askeri birliklerin iaşesi madde kapsamına alınmamış olduğundan, bu sözleşme dosyasının, 832 sayılı Sayıştay Kanunun tescil hükümlerine tabi olduğuna, çoğunlukla karar verildi.

Daha sonra konunun esastan görüşülmesine geçildi. Bu hususta yapılan görüşmeler sonucunda:

Daire Kararına karşı 11.4.2000 tarihli itiraz yazısında ve toplantıya katılan temsilcilerce yapılan açıklamalarda dosyanın tescili istenilmiş ise de;

Sözleşme dosyası eki olan şartnamenin <İhaleye Girebilme Şartları> başlıklı 3'üncü maddesi (ı) bendinin (3) numaralı alt bendinde;

<Son iki yıl içinde bir kurumda (tercihen kamu kuruluşu) yılda en az 200 gün ve bir günde en az 5000 kişiye olmak üzere üç öğün (sabah-öğle-akşam) yemek, yemek pişirme, servis sonrası hizmet verdiğine dair noter tasdikli fatura örnekleri> denilerek, ihaleye katılımı engelleyecek ağırlaştırıcı şartların konulduğu görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun <İlkeler> başlıklı 2'nci maddesi birinci fıkrasında;

<Bu kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık rekabetin sağlanması esastır.> denilmek suretiyle ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması temel ilke olarak görülmektedir.

Bu hüküm uyarıca, idarelerin ihalelerde rekabete mani olacak şartlara şartnamelerinde yer vermemeleri gerekmektedir. Aksi halde bu şartları taşıyan firma sayısı çok az olacak, dolayısıyla ihaleye katılım yeterince olmayacaktır. Sonuç olarak anılan Kanunun öngördüğü rekabetin sağlanması ilkesi de gerçekleşmemiş olacaktır. Nitekim, bu ihaleye de iki firma teklif vermiş, ancak bunlardan birisi yeterlik alabilmiştir.

Bu durum da göstermektedir ki, söz konusu yemek ihalesi için isteklilerden istenen şartlar çok az sayıdaki firmaya uygun olmaktadır. Bunu toplantıya katılan temsilci de: <bu konuda yaptığımız araştırmada Türkiye'de bu işi yapabilecek 5 firma olduğunu tespit ettik> diye açıklamıştır.

Ayrıca şartnamede yer alan <son iki yıl> şartı ile yeni kurulan firmaların ihaleye girmeleri de engellenmiştir. Yemek işi, özelliği olan işlerden olmayıp, belli donanım ve kapasiteye sahip her firmanın yapabileceği iştir. Bu tür işleri yerine getirebilecek kapasiteye sahip olan yeni kurulan firmalara bu şans verilmediği takdirde, yemek işi belli firmalara verilmek suretiyle tekelleşmeleri sağlanacaktır. Halbuki idareler, şartnameleri hazırlarken, 2886 sayılı Kanunun 2'nci maddesindeki rekabet ilkesini zedeleyecek şartlardan kaçınmak zorundadırlar.

Bu ihalede son iki yıl şartı ile firmaların geçmiş hizmetlerinin değerlendirmesi yapılmıştır. Kanunun temel ilkelerine uygun rekabeti sağlamak için firmaların geçmişte bu işi yapıp yapmadıklarına bakılmadan firmaların mali gücü, kapasitesi, teknik donanım gibi, unsurların değerlendirilmesinin yapılması gerekmektedir.

İdareler, ihaleye katılacak firmalardan işi gerçekleştirmeye yetecek kapasite, İSO, TSE belgesi gibi belgeleri isteyebilir. Bunların istenmesinin rekabete engel olucu bir yönü bulunmamakta, bu tür belgelere sahip firmaların bu işi gerçekleştirebileceklerini göstermektedir. Ancak tecrübeyle ilgili şartların konulması rekabetin oluşmasına mani olmaktadır.

Tecrübe, firmayla ilgili bir durum olmayıp, çalışan personelle ilgili bir husustur. Bu konunun şartnameye konulacak yeterli sayıda gıda mühendisi, tecrübeli ve diplomalı aşçı gibi personel isteneceği, şartı ile çözülmesi mümkün bulunmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 16'ncı maddesi birinci fıkrasında;

<İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu şartnamelerde gösterebilir.> denilerek isteklilerden aranacak nitelik ve istenecek belgeler konusunda tecrübeyle ilgili bir hususa yer verilmemiştir.

Diğer taraftan itiraz yazısında ve temsilci açıklamalarında <son iki yıl> şartı ile yemek işinde süreklilik, standartlık, esneklik ve emniyetin sağlanmasının amaçlandığı ifade edilmiş ise de, sayılan şartlar yeni kurulan firmalar tarafından da yerine getirilmesi mümkün olabilecek şartlar özel şartnameyle de her firmadan istenebilecek şartlardır. Sözü edilen şartlar firmanın çalışan personeli ile ilgilidir. Güvenlik, yeni kurulan firmalar için olduğu gibi, daha önce kurulan firmalar için de geçerlidir. Şayet emniyet bu ihalede öncelikli bir husus ise, şartnamelere bununla ilgili şartlar konulabileceği gibi, ihaleyi 2886 sayılı Kanunun bu tür işlere izin veren hükümlerine göre de yapmak mümkün bulunmaktadır.

Öte yandan, idari şartnamedeki şartlar uyarınca ihaleye katılacak firmaların, son iki yılda bir kurumda, bir günde en az 5000 kişiye üç öğün yemek hizmeti verdiklerini belgelemeleri gerekmektedir. Oysa ihaleyi kazanan firmanın idareye verdiği belgelerin bu şartlara uygun olmadığı da görülmektedir.

Şartnamedeki şartları taşımayan firmanın teklifinin bu şartlar uyarınca değerlendirilmemesi gerekirdi.

Bu itibarla, rekabetin oluşmadığı sözleşme dosyasının tecilinin mümkün bulunmadığına çoğunlukla, Karar verildi. (¤¤)