Sayıştay'ın bu kararında avukatlık hizmetinin bir hizmet alımı olduğu görüşü benimsenmiştir.

TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 11.11.2008
No : 30411

Özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle, bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisinin bulunmaması durumunda zorunlu hukuki hizmetlerin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden, Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen Kararı üzerine yapılan avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan ödemede hukuka aykırılık bulunmadığı hk.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve duruşmada hazır bulunan murafacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

212 sayılı ilamın 4. maddesiyle; Hukuk İşleri Müdürlüğünde kadrolu personel yanında istihdam edilecek yeni sözleşmeli personel ile Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın sözleşme imzalanması ve sözleşme ücretlerinin de bütçeden ödenmesi nedeniyle 15.134,68 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Deruhte-i Mesuliyette bulunan İta amiri, 212 sayılı ilamın 4, 5, 6 ve 7. maddelerine ilişkin olarak vermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle; Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü Kadrosunda Av. ………’nun, 657 Sayılı Kanuna tabi olarak çalıştığını, bir adet avukat kadrosuna ise her hangi bir atama yapılmadığından 2005 yılında boş olarak bulunduğunu, inceleme dönemine ilişkin Aydın Belediyesinde sözleşmeli olarak çalışan dört adet avukata yapılan ödemeler için yersiz ödeme çıkarılmışsa da boş olan Avukat ve Hukuk İşleri Müdürlüğü Kadrosunda atama yapılması halinde ödenecek aylık ücret tutarını aşmayan ödemeler yapıldığını,

5393 sayılı yeni Belediye Yasasının 49. maddesinde yer alan Norm Kadro uygulaması ile yasadaki açık giderilerek kadro karşılığı Avukat çalıştırılmasının uygun görüldüğünü,

Sözleşmeli olarak çalıştırılan diğer üç avukatla ilgili olarak ise; Aydın Belediyesinin gerek icra takipleri için hazırlanan dosyaların ve gerekse İdare Mahkemelerinin, Hukuk Mahkemelerinin ve Ceza Mahkemelerinin dosya adedinin çok sayıda olması, Aydın Belediyesi iç işleyişinde hukuki görüş ve müteala istenmesi, işlemlerin fazlalığı dikkate alındığında Avukat Kadrosunda çalışmakta olan tek avukatla bu işlerin aciliyeti nedeniyle sağlıklı şekilde takibinin mümkün olmadığını,

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi gereği avukat çalıştırılmasının davaların sürekliliği ve ivediliği açısından gecikmeklere sebep vereceğini,

Yine 31/12/2004 tarih ve 25687 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun "Sözleşmeli Personel" başlıklı 26. maddesinin 1.3.4 fıkralarına göre, Maliye Bakanlığınca vize ettirilerek alınmasının davaların gecikmesine veya kaybedilmesine neden olacağı dikkate alınarak, mevcut kadrolu avukatın aylık maaşını aşmayacak şekilde anlaşma suretiyle sözleşme yapılarak ödemeler yapıldığını, Söz konusu avukatların 2006 yılı başından itibaren sözleşmelerinin yenilenmediğini, uygulamaya son verildiğini,

Belediye Meclisinin 05/10/2006 tarih ve 215 Sayılı Kararı ile; mevcut kadrolu avukatın maaşını aşmayacak şekilde anlaşmak suretiyle sözleşme yapılarak yerine getirildiği anlaşıldığından, yapılan uygulamanın yerinde ve doğru bir işlem olduğuna karar verildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcısı duruşmada, 12.06.2007 tarih ve 29481 tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararını emsal göstererek verilen tazmin hükmünün Kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Kanunun İstihdam şekilleri başlıklı 4.maddesinin (b) bendinde;

“B) Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)
(Mülga ikinci paragraf: 4/4/2007-5620/4 md.)
Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.
(Ek paragraf: 4/4/2007-5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usûller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.” denilerek tanımlanmıştır.
Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı”na ilişkin 49.maddesinde; “Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.
Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.
Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.
Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir.
…………” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanununun Belediyenin Giderlerini düzenleyen 60. maddesinin (l) bendinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, belediyenin giderleri arasında sayılmıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; görev yapan bir adet kadrolu avukatla adli, idari ve hukuki iş ve işlemlerin aciliyeti ve yoğunluğundan ötürü sağlıklı şekilde takibinin mümkün olmaması nedeniyle Encümence alınan karar üzerine avukatlık hizmet sözleşmesi yapıldığı ve her ay serbest meslek makbuzu karşılığı 01.03.1.001.300-380 harcama kaleminden sözleşmede yer alan “avukatlık asgari ücret tarifesine göre ödeme yapılacaktır.” maddesine göre ödeme yapıldığı görülmüştür. Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen Kararı üzerine avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme,
özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden ilamın 4. maddesiyle ……… YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA;