Ticareti terk suçuyla ilgili Yargıtay görüş değiştirdi.

Bu suçun failinin sadece gerçek kişi tacirler olabilileceği, tüzel kişinin temsilcisinin (şirket müdürleri) bu suçun faili olamayacağına hükmetti.

Bu görüş, taciri "(1) gerçek kişi" "(2) tüzel kişi" olarak tanımlayan mevcut ve yeni T.Ticaret Yasası hükümlerine açıkça aykırıdır.





T.C.

YARGITAY

16. HUKUK DAİRESİ

E. 2011/2798

K. 2011/6672

T. 31.10.2011

2004/m.44, 337, 354

5237/m.50


ÖZET : Ticaret terk hükümlerine muhalefet etmek suçunda; icra ve iflas Kanunun 16 Bap’ında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisinin feragati veya borcun itfa edildiğinin sabit olması halinde dava ve bütün neticeleri ile beraber cezanın düşeceği, zararın giderilmesinin İİK’nun 16 Bab’ında takibi şikayete bağlı olan suçlar hakkında uygulanamayacağı gözetilmeksizin, sanık hakkında verilen hapis cezasının, zararın tamamen tazmini suretiyle giderilmesi seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi,
Dava ve cezanın İİK'nun 354. maddesinde yazılı sebeplerden düşeceğinin kararda belirtilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,
Hükmün açıklandığı duruşmaya katılan sanığa son sözü sorulmadan mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
DAVA : Ticaret terk hükümlerine muhalefet etmek sonucundan sanık A. G.’ in İİK 337/a maddesi gereğince 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve kararın mağdurun uğradığı zararın tazmin suretiyle tamamen giderilmesi cezasına çevrilmesine karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
KARAR : İcra ve İflas Kanunu’ nun 44. maddesinin 1. Fıkrasında, “Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.” Hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı yasa’ nın 337/a maddesinin birinci fıkrasında ise 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranılması da, “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında, “44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gören veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.” şeklinde düzenleme ile yaptırıma bağlanmıştır. Maddeden anlaşılacağı üzere ticareti terk suçunun oluşabilmesi için, ticareti terk eden tacirin bu durumu on beş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret sicil memurluğuna bildirmesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaması gerekmektedir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörülmüş olup, ticaret sicil memurluğuna kayıtlı gerçek kişilerin ve ticaret şirketlerinin tacir oldukları hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyeceklerine, eş anlatımla ticareti terk etmesi durumunda şirket yetkilisi/müdürünün bildirme ve mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunup bulunmadığına yöneliktir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde ticaret şirketlerinin nev’ilerinin; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu’ ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ‘ticareti terk’ değil, bunun yerine infisah ve tasfiyelerinin öngörüldüğü, diğer bir anlatımla Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisinin sona erdirildiği kabul edilmektedir.
Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. ‘İnfisah’ ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada; irade ve irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. TTK’ nun 439. maddesinde infisah eden şirketin tasfiyeye gireceği hükme bağlanmıştır. Tasfiye süresince ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir, alacakları tahsil edilip, borçları ödendikten sonra varsa kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermaye ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır. Tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Terkin işlevi için tasfiye bilançosu ile birlikte başvurulduğundan ve zaten tasfiye sonucu ticaret şirketinin herhangi bir mal varlığı da kalmadığından tasfiye memurunun ya da şirket yetkilisinin İİK’ nun 44. maddesine göre mal beyanında da bulunması söz konusu olmayacaktır. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı, bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.
Ticaret şirketlerinin vergi hukuku açısından mükellefiyetinin sona erdirilmesi de, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken işlemlere göre getirilen tasfiye ve iflasın sona erdiğinin tescil ve ilanına bağlıdır. Başka bir anlatımla, ticaret şirketinin işi bırakması ancak tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu nedenle tüzel kişiliği sona erdirilmemiş bir ticaret şirketinin ticari işletmeyi kapattığından, dağıttığından ( terk ettiğinden )söz edilemeyecektir. Nitekim Danıştay 4. Dairesinin 2004/602 – 2021 sayılı kararında da tüzel kişiliği sona erdirilmemiş şirketin mükellefiyetinin sona erdirilmeyeceği belirtilmiştir.
Öte yandan, İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesinin ikinci fıkrası, mal beyanının ticaret sicili gazetesinde ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabileceğini içermektedir. Buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir. (Neden??? Niye??? Nasıl???) Yani, tüzel kişi tacirler ( ticaret şirketleri )hakkında 44 üncü maddenin 2. Fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden silindikten sonra iflas yolu ile takip etmeye imkan yoktur. Esasen ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. ( Prof. Dr. Baki KURU, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi ( Cilt XXVII, 1970, Sayı 1-2 )Bu açıklama ile İİK’nun 44. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ticareti terk suçunun gerçek kişi tacirler için geçerli olduğunun, ticaret şirketleri yönünden geçerliliği bulunmadığının net olarak ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar İİK'nun 44. maddesinin gerekçesinde, ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ederek ve ellerindeki mallarını başkalarına devrederek alacaklılarının zarara uğratmaları nedeniyle İİK’nun 337/a maddesindeki yaptırım düzenlendiği belirtilmekte ise de, ticaret şirketleri yönünden ticareti terk değil ortaklık ilişkisinin sona erdirebileceğinden, buradaki borçlu ifadesiyle gerçek kişi tacirin kastedildiğinin kabulü zorunludur. Kaldı ki, Kanun’un 345. maddesi uyarınca sorumlu tutulması gereken ticaret şirketlerinin müdür/yetkilileri tarafından alacaklıları zarara uğratmaya yönelik eylemlerinin cezasız bırakılmadığı, nitekim kanun’un 331,333/a, 345/a maddelerinden gerekli yaptırımlar düzenlediği gibi, unsurları bulunduğu taktirde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda müeyyideye bağlanan hileli iflas veya dolandırıcılık suçlarından da cezalandırılabilmeleri mümkün olduğundan diğer bir deyişle ticaret şirketlerinin müdür/yetkililerinin alacaklıyı zarara uğratan bu tür davranışlarının yaptırımsız kaldığından söz edilemeyecektir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, İİK’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan eylem, yalnızca ticareti terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesi değil, bununla birlikte İİK’nun 44. maddesine uygun olarak bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerinin bulunduğu bir mal beyanında bulunulmamasıdır. Bu durumda, Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerin de ticaretin terki söz konusu olmayıp, ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi nedeniyle İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün, gerçek kişi tacirlere yönelik olduğu, yukarıda sayılan ticaret şirketlerini kapsamadığı, eş anlatımla ticaret şirketlerinin müdür veya yetkililerinin İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunu işlemeleri yasal olarak mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Hal böyle olunca sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
1- İcra ve İflas Kanunun 16 Bap’ında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisinin feragati veya borcun itfa edildiğinin sabit olması halinde dava ve bütün neticeleri ile beraber cezanın düşeceği hususunda aynı Kanunun 354.maddesi ile özel bir düzenleme bulunduğu, 5237 sayılı TCK’nun 50/1-b maddesinin İİK’nun 16 Bab’ında takibi şikayete bağlı olan suçlar hakkında uygulanamayacağı gözetilmeksizin, sanık hakkında verilen hapis cezasının, zararın tamamen tazmini suretiyle giderilmesi seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi,
2- 30.07.2003 gün ve 25184 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4949 sayılı İİK’nunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 99.maddesi ile İİK'nun 352. maddesine eklenen fıkra uyarınca dava ve cezanın İİK'nun354. maddesinde yazılı sebeplerden düşeceğinin kararda belirtilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,
3- Hükmü açıklandığı 17.03.2010 tarihli duruşmaya katılan sanığa son sözü sorulmadan mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle CMK’nun 216/3 maddesine aykırı davranılması,
SONUÇ : Yasaya aykırı olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 31.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi. yarx