Alıntı: Yazan Adli Tip .. Hasılı karar tartışılabilir. Tartışalım da. Soru sahibi meslektaşımız da, içtihadı kullansın, dosyasına bakan yargıcın da bizim bu tartışmamızı okumamasını dilesin.

Güzel bir konu, tartışalım

Önce kıdem tazminatının hukuki niteliğini ve dökümanları ortaya koyalım, sonra İş Kanununun 4. maddesini değerlendirelim.

Kıdem tazminatı öğretideki baskın görüşe göre "tazminat", zayıf görüşlere göre ise "ücret", "ikramiye" veya "işçilik tazminatı" gibi görüşlere dayandırılmaktadır. Ücret görüşü zamanaşımı açısından aleyhe değerlendirilmiş, ikramiye görüşü kıdem tazminatı koşulları açısından farklılıklar sebebiyle aleyhe değerlendirilmiş, işçilik tazminatı görüşü de emeklilik veya malullük gibi toptan ödeme gerçeği karşısında zayıf kalmıştır. Bu yüzden de baskın görüş tazminat olarak nitelemişse de bu görüşe de kusur, zarar gibi eleştirisel yaklaşımlar getirilmiştir. Yargıtay ise daha soyut ancak tutarlı yaklaşmış, "kendine özgü" bir hukuki konumu olduğunu söylemiş ve "işyerinde sadakatle çalışan işçiye (iş kanuna tabi çalışan demiyor) yıpranma karşılığı verildiğini" kabul etmiştir.

Kıdem tazminatının kamu düzenine ilişkin olduğu da bilinen bir gerçektir. Yine de bu durumun sadece iş kanunu kapsamında çalışanlar için uygulanacağını söylemek, bu ilkeye dayandırılamaz. Konu 4857 sayılı yasanın 39/1 maddesini de gözönüne almayı gerekli kılıyor. Zira kamu düzenine ilişkin olan "asgari ücret" müessesi de iş Kanununa tabi olarak çalışsın çalışmasın her türlü işçi için uygulanması gerekliliğini düzenliyor. O halde kamu düzenine ilişkin olan bir husus olması kıdem tazminatının Borçlar Kanunu kapsamındaki işçilere uygulanmayacağı anlamı taşımaz.

Oysa 4857 sayılı yasanın 120. maddesi ile halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. maddesi " Bu kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin .." seklinde başlamaktadır. O halde İş Kanunu haricinde kıdem tazminatına hak kazanmak için farklı yasalarda özel hüküm varlığı gereklidir dersek yanlış olmaz. Örneğin Basın İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu. Çünkü 4. madde İş Kanunu kapsamı dışındaki işçileri belirlemiştir. Uygulamada daha ziyade 4. maddedeki hukuksal problemlerin % 90'ı bu maddenin görev yönünden değerlendirilmesi problemlerine değinmektedir. Bu maddeye eleştiri ile de yaklaşan bir kısım öğreti, 4. maddedeki kapsam dışındaki işçilerinde İş Kanunu kapsamına alınması gerektiğini düşünmektedir. Zira Uluslararası Çalışma Örgütü ve Avrupa Birliği'nin ilerleme raporlarında da iş kanunun 4. maddesinde yer alan istisnalar eleştiri konusu yapılmıştır. Bunlar iş kanunun geleceği hakkındaki "olması gerekenler" olarak değerlendirilse de esasen kararlara da yansıyabilecek yaklaşımları da belirlemekte etkendir. Örneğin sayın Adli Tip'in paylaştığı kararda olduğu gibi. Oysa 14. maddeye baktığımızda ilk akla gelecek şey sayın Ekici ve sayın Güntay'ın yaklaşımı doğrultusunda kararın "yasal" olmadığı gerçeğidir.

Toparlarsak hakimin hukuk yaratma ödevinin de değerlendirilmesi gerekliliği, kıdem tazminatının kamu düzenine ilişkin olsa da yukarıda yazılı asgari ücret istisnasının varlığı, Yargıtay'ın kıdem tazminatı müessesine yaklaşımı, 4. maddenin emredici olması özelliğinin iş kanununda yer alan hakların hür irade ile yapılan sözleşme ile hüküm altına alınmasını kısıtlayamayacağı, Avrupa Birliği ülkelerindeki yasal düzenlemeler nazara alındığında kararın yerinde olduğunu, sözleşme ile iş kanununun 4. maddesindeki istisnalar için de kıdem tazminatının kabul edilebileceğini düşünüyorum. Saygılar.