Mesajı Okuyun
Old 25-02-2012, 22:08   #4
Kılıçoğlu

 
Varsayılan

Yasanın yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda, HMK m. 120 f. 2'ye göre gider avansı ödenmesi yönünde karar verilebilmesi, Gider Avansı Tarifesinin 6. maddesine dayanıyor. Bu madde, zaman bakımından uygulama hükmü getirmiş durumda. Halbuki 120 f. 2, niteliği gereği ancak yasanın yürürlüğe girmesinden sonra açılmış davalarda uygulanabilir. Zira f. 2 de öngörülen avansın "yetersiz kalması" ancak bu davalarda söz konusu olabilir. Adalet Bakanlığı bu durumu görmüş olacak ki, Tarife ile bir zaman bakımından uygulama hükmü getirmeye kalkmıştır. Normlar hiyerarşisine aykırıdır. Yasaya aykırı olarak tarifeyle getirildiği için bu zaman bakımından uygulama hükmünün uygulanması isabetli değildir. Dolayısıyla, Yargıtay aşamasında bu husus dikkate alınarak, yürürlük öncesi davalarda bu temelde verilmiş usulden red kararlarının bozulması muhtemeldir.
Ayrıca, eğer avansın konusu delillere ilişkinse, davacıdan da avansın HMK m. 324'e göre alınması ve avans ödenmezse delil ikamesinden feragat sonucu ortaya çıktığından, ispat durumuna göre ispat yükü dikkate alınarak davanın esastan karara bağlanması gerekir.
120 f. 2'ye göre süre verilip bu süre içerisinde avans yatırılmadıysa, ayrıca m. 115 f. 2 c. 2'ye göre bir ikinci süre verilmeden davanın usulden reddi de isabetli görülmüyor.
İlk davadaki miktarı ikinci davada değiştirmek bakımından, özellikle manevi tazminat talepleri hakkında, HMK m. 150 fıkra son'un gerekçesine baktığımızda, davanın usulden reddi durumunda da ilk davadaki talep sonucunun sınırlayıcı olmadığı sonucuna varılabilir. 150 f. son, Yargıtayın manevi tazminat talepleri hakkındaki içtihatlarına karşı tepki normu niteliğindedir.