Sayın avenginakbaba,

Alıntı: Yazan avenginakbaba ...bilindiği gibi, verilen süre içerisinde gider avansı yatırılmaz ise, dava usulden reddedilecek ve usulden reddolunan dava zamanaşımını kesmeyecektir... usulden red işlemi kesinleştikten sonra BK 137. maddeden faydalanmak olanaklı mıdır?

BK m.137: "Dâva ...tamiri kabil ve şekle müteallik bir noksan... olması sebebi ile reddolunmuş olupta arada müruru zaman müddeti hitam bulmuş ise alacaklı hakkını talep etmek için altmış günlük munzam bir müddetten istifade eder."

HMK m.114/1-g mucibince gider avansının yatırılmış olması dava şartıdır ve verilen sürede gider avansı yatırılmazsa -sizin de belirttiğiniz üzere- mahkeme, HMK m.115/2: "...Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder."

Düzenlemelerde "davanın reddi"ne ilişkin düzenleme paralelliğinde sorun yoktur.

Burada tartışılacak husus, mahkemenin süre vermesine rağmen bu sürede gider avansının yatırılmamasının "tamiri kabil ve şekle müteallik" bir noksan olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin olacaktır (diye düşünüyorum ). Her ne kadar davacıya bir tamir imkanı zaten verilmiş ve davacı, bu noksanı tamir etmemiş; bu, davacının kusurudur denebilirse de HMK m.115/3'te "hüküm anında noksanın giderilmiş olması" davanın usulden reddini gerektirmeyecek bir konu olmakla ve kişilerin hak arama hürriyetleri -verilen kesin sürede- "avans yatırılmadı" diye tamamen şekle dair bir durumla kısıtlanamayacağından somut sorunuzda davacının BK m.137'den faydalandırılması gerektiği kanaatindeyim.

Alıntı: Yazan avenginakbaba ...Yargıtay ise kökleşmiş içtihatlarında, ... davanın açılmamış sayılması... durumunda BK 137. maddenin uygulanamayacağını söylemektedir...

Her ne kadar "davanın açılmamış sayılması" bir "red" kararı değildir değerlendirmesinden mütevellit ittihaz olunan içtihatlar (da) var ise de; Yargıtay aslen "hak düşürücü süre"ye tabi konularda BK m.137'nin uygulanamayacağı yönünde istikrarlı kararları haizdir. Başka bir deyişle belirttiğiniz durum aslında "zamanaşımı"na tabi davalar için "kökleşmiş" değildir :

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 05.07.2005 T., Esas:2005/7079, Karar: 2005/11514: "Davacı, ... B____ Asliye Hukuk Mahkemesi'nde davalıya karşı tazminat davası açtığını, davalının itirazı üzerine mahkemece yetkisizlik kararı verilerek dava dosyasının B____ Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiğini, davayı takip edememesi nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verildiğini ... Yasada öngörülen 60 günlük süreden faydalanabilmek için önceki davanın telafisi kabil ve şekle müteallik bir noksandan dolayı reddedilmiş ve arada zamanaşımı süresinin de dolmuş olması gerekir. Somut olayda davanın açılmamış sayılmasına dair karardan sonra 60 günlük sürede yetkili mahkemede dava açıldığından davacı BK. 137. maddesinde öngörülen sürede faydalanır. Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir..."

6098 sayılı Kanun'da da m.158'e "...düzeltilmesi mümkün bir hata sebebiyle davanın usulden reddinde zamanaşımı için tanınan fırsatın hak düşürücü süre için dahi tanınmasının hem hakkın doğası ve hem de adil yargılanma hakkının doğal gereği olması..."gerekçesiyle -hak düşürücü süre- eklemesi de yapılmıştır.

Saygılar...