Alıntı: Yazan _erman_ Baba ile anne evli durumdalar. Anne ortak çocuğu alıp başka bir ile kaçıyor ve orda yaşamaya devam ediyor. Anne uygunsuz bir hayat sürmekte. Baba boşanma davası açmak istemiyor. Boşanma davası açmadan çocuğun velayetini almak mümkün müdür? Bu mümkün değilse baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisi mümkün müdür? Boşanma davası açmak zorunlu mudur?

TMK'da boşanma/ayrılık kararı öncesi velayet/kişisel ilişki davası açılmasına ilişkin bir hüküm yok. Bu duruma karşı 2 ihtimal/teori ileri sürebiliriz:
1. Kanunkoyucu bu konuyu kasten düzenlememiştir, yani boşanma/ayrılık kararı öncesi ayrı bir velayet/kişisel ilişki davası açılmasını istemiyordur. Bu ihtimali/teoriyi benimserseniz, boşanma/ayrılık davası açmadan böyle bir dava açamazsınız.
2. Kanunkoyucu konuyu düzenlemeyi unutmuştur, yani bir kanun boşluğu vardır. Bu durumda TMK 1 gereği hakim kendisi kanunkoyucu olsa idi nasıl bir hüküm vaazedecek idiyse ona göre karar verecektir. O zaman da boşanma/ayrılık davası öncesi bir velayet/kişisel ilişki davası açılabileceği düşünülebilir.
TMK 336/1'deki "Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar." hükmünün aslında TMK'da bir boşluk olmadığı evlilik sürerken velayet davası açılamayacağı anlamına geldiği ve kanunda bir boşluk olmadığı düşünülebilir.
Burda bizi tereddüte düşüren hüküm, 336/2'deki, "Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir." şeklindeki düzenlemedir.
Burada ortak hayata son veren ya da ayrılık halini gerçekleştiren taraflar mıdır, yoksa hakim midir (yani boşanma/ayrılık ilamı mıdır)?
Ancak bu fıkradaki "verilebilir" kelimesi ile bir sonraki fıkradaki "Velayet, (...) boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir." cümlesi birlikte düşünüldüğünde 2. fıkrada ortak hayata son veren ya da ayrılık halini gerçekleştirenin "taraflar" da olabileceği akla geliyor. Zira 2. fıkrada kastedilen boşanma/ayrılık ilamı ise hakimin velayeti boşanma veya ayrılığa rağmen beraber kullandırabileceği ("velayeti eşlerden birine verebilir") gibi uygulanması neredeyse imkansız bir tablo ortaya çıkarıyor.
Eğer kanunen velayet beraber kullanılacaksa, ancak eşlerden biri diğerinin velayeti kullanmasını ve kişisel ilişki kurulmasını fiilen engelliyorsa, kanun açıkça böyle demiyor olsa bile hakimin "kanunkoyucu olsa idi nasıl bir kural koyacaksa" ona göre bir çözüm bulması gerektiğini düşünüyorum. Benim çözümüm de boşanma/ayrılık davası açmadan böyle bir davanın açılmasına imkan vermek şeklindedir.