T.C. ASKERİ YARGITAY
Daireler Kurulu

Esas: 2007/1
Karar: 2007/1
Karar Tarihi: 25.01.2007

ÖZET: Sanıklar hakkında verilen ve ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle TCK'nın 252/1'inci maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesi mümkün olup, asli ceza ertelenirken, ertelenmesi mümkün olan TSK'dan çıkarma şeklindeki fer'i cezanın neden ertelenmediğine ilişkin bir gerekçenin gösterilmemesi; Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 34/1 ve 230/1-d maddelerinde yer verilen, tüm kararların gerekçeli olacağına ve cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin amir hükümlere aykırılık oluşturduğundan, ayrıca bu konudaki istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmaması savunma hakkı ve ceza yargılama hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmadığından, hukuka kesin aykırılık varsayılan hallerden birini oluşturan ve bu nedenle mutlak bozma sebebi sayılan gerekçesizlik nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

(5271 S. K. m. 34, 230) (1632 S. K. m. 30, 47, 135, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 35, 51, 62, 252) (647 S. K. m. 6) (765 S. K. m. 91) (2709 S. K. m. 141) (353 S. K. m. 207) (AYDK 27.04.2006 T. 2006/99 E. 2006/101 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askeri mahkemece, sanıklar hakkında verilen ve asli ceza niteliğinde bulunan hapis cezaları ertelendiği ve buna ilişkin gerekçe gösterildiği halde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer'i cezasının neden ertelenmediğine ilişkin gerekçe gösterilmemesinin bozma nedeni oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Daire; sanıklar hakkında verilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklindeki fer'i cezanın neden ertelenmediğine ilişkin olarak gerekçe gösterilmemesinin ASCK'nın 30'uncu maddesinin amir hükmü karşısında bir önemi olmadığını, bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; sanıklar hakkındaki fer'i cezaların neden ertelenmediğine ilişkin olarak herhangi bir gerekçe gösterilmemesinin yasaya aykırı olduğunu, uygulamaya yönelik gerekçesizlik niteliğinde olan bu durum nedeniyle mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 tarihli ve 2006/99-101 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıklara atılı rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçlarının sübuta erdiğinin kabulü ile lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanmasında yasaya aykırılık olmadığı gibi, esasen bu konularda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Sanıklar hakkında rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçundan uygulama yapılırken, eylemlerine uyan ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 252/1, 35/2, 62/1'nci maddeleri gereğince asli ceza tayin edilen hapis cezası ile birlikte, atılı suçun vasfına bağlı olarak ASCK'nın 30/B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklindeki fer'i cezaya da hükmedilmiş; sanıklar hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezalarının 5237 sayılı TCK'nın 51/1'inci maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, ancak fer'i cezanın neden ertelenmediği konusunda herhangi bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir.

5237 sayılı TCK'da fer'i ceza yerine, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma şeklindeki güvenlik tedbirlerinin uygulanması esası benimsenmiş olmakla birlikte, 5329 sayılı Kanunla ASCK'ya eklenen 8'inci maddenin açık hükmü karşısında, ASCK'da öngörülen fer'i cezalar ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümler yönünden ASCK hükümlerinin halen yürürlükte bulunduğu kuşkusuzdur.

Cezaların ertelenmesi (tecili) müessesesi, ASCK'nın 47'inci maddesinde düzenlenmiş, anılan maddede erteleme konusunda TCK'da yer alan hükümlerin askeri şahıslar hakkında da tatbik olunacağı ilkesi benimsenmekle birlikte, ASCK'da yazılı suçların hangilerinden verilen cezaların ertelemeye konu olamayacağı tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanunun 6'ncı ve 765 sayılı TCK'nın 91'inci maddelerinde yer alan hükümler ile Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararları ve uygulamada ise; koşulları oluştuğunda asli cezaların ertelenebileceği, hükümde aksi kararlaştırılmadıkça asli cezalar hakkındaki hükümlerin fer'i cezalar hakkında da tatbik olunacağı, gerekçe gösterilmek koşuluyla asli ceza ertelenmesine rağmen fer'i cezanın ertelenmeyebileceği esasları benimsenmiştir.

"Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası> başlıklı ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK'nın 30'uncu maddesi; <Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.

Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi. Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde,

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.> hükmünü içermektedir.

Anılan maddede; TSK'dan çıkarma fer'i cezasının verilmesinin zorunlu olduğu hallerde, mahkemece bu fer'i cezaya hükmedilmemiş ve fer'i ceza hükümde belirtilmemiş olsa dahi hükümlü için kazanılmış hak doğurmayacak ve çıkarma işlemi idarece resen uygulanacaktır. Birinci fıkranın (A) bendinde TSK'dan çıkarma fer'i cezasının tatbiki için, bu bentte yazılı hürriyeti bağlayıcı cezalardan birisiyle hükümlülük hali aranmış, buna karşılık fıkranın (B) bendinde, bu bentte sayılan suçlardan yargılanıp hüküm giymek anılan fer'i cezasının uygulanması için yeterli görülmüştür.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararları da, TSK'dan çıkarma fer'i cezası verilmesinin zorunlu olduğu hallerde, idarece resen uygulanacak olması nedeniyle anılan fer'i cezanın hükümde yer almamasının bozma nedeni yapılmaması yönündedir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için fer'i ceza ve cezaların ertelenmesine ilişkin yasal düzenleme ve uygulama ile birlikte kararların gerekçeli olması yönündeki kuralların da incelenmesi gerekmektedir.

Anayasanın 141/1'inci maddesi; <Bütün mahkemelerin her türlü kararlan gerekçeli olarak yazılır.> hükmünü amir olup, bu temel ilkeye 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 34'üncü maddesinde de yer verilmiş, yine aynı maddenin atıfta bulunduğu <Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar> başlıklı CMK'nın 230'uncu maddesinde ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. CMK'nın konu ile ilgili bulunan 230/1-d maddesi ise; cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği yönündedir.

353 sayılı Kanunun 207/3'üncü maddesinde ise; taraflarca ileri sürülmese dahi hukuka kesin aykırılık varsayılacak haller sınırlı olarak gösterilmiş, maddenin (G) bendinde, <Hükmün gerekçeden yoksun olması> hali de hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında sayılmıştır. Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinin <mutlak bozma nedeni> niteliğinde olduğu ise kuşkusuzdur.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanıkların rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçunu işledikleri kabul edilerek haklarında uygulanan ASCK'nın 135'inci maddesi, ertelenemeyecek cezaların sayılmak suretiyle gösterildiği aynı Kanunun 47'nci maddesinde yer almamaktadır. Başka bir anlatımla, ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle TCK'nın 252/1'inci maddesi gereğince verilen cezanın ertelenmesi mümkündür. ASCK'nın benimsediği sistem açısından asli ceza ile birlikte fer'i cezanın da ertelenmesine karar verilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak, asli cezanın ertelenip, fer'i cezanın ertelenmemesine karar verilmesi olanağı bulunmakla birlikte, fer'i cezanın neden ertelenmediği konusunda gerekçe gösterilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Tüm kararların gerekçeli yazılacağına ilişkin anayasal ilke yanında, 1.6.2005 tarihinde temel ceza ve ceza yargılaması yasaları yürürlüğe konulurken konunun önemi karşısında CMK'nın 230/1 -d maddesinde, daha önce oluşturulan içtihatlara uygun olarak, cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların da özellikle hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır. ASCK'nın 30'uncu maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu hallerde TSK'dan çıkarma şeklindeki fer'i cezanın hükümde gösterilmese dahi idarece resen uygulanacak olması, yasal düzenlemelere göre ertelenebilir nitelikte olan asli veya fer'i cezanın ertelenmemesine gerekçe olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Sanıklar hakkındaki hükümlerde fer'i cezanın neden ertelenmediği konusunda gerekçe gösterilmemiş olup, 353 sayılı Kanunun 207/3-G maddesi gereğince gerekçesizlik, hukuka kesin aykırılık niteliğinde bulunup, mutlak bozma nedeni oluşturmaktadır.

Gerekçeli hükümdeki, <ASCK'nın 30/B maddesi uyarınca verilen cezaların rüşvet suçu sebebiyle olması dikkate alınarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmaları kararlaştırılmıştır.> şeklindeki açıklamanın ise; sanıklar hakkında TSK'dan çıkarma fer'i cezasının neden ertelenmediğinin gerekçesi olmayıp; TSK'dan çıkarma fer'i cezasının ASCK'nın 30/A maddesinde öngörülen ceza nevi ve miktarına bağlı olarak değil, 30/B maddesinde tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlardan biri ile hükümlülük nedeniyle, yani rüşvet suçundan hükümlülük nedeniyle verildiğine ilişkin gerekçe niteliğindedir. Bu nedenle belirtilen hususun fer'i cezanın neden ertelenmediğinin gerekçesi olarak kabulü mümkün değildir.

Diğer taraftan; lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması şeklinde olup, cezaların ertelenmesini de kapsayan istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmaması, bu konuda gerekçe gösterilmemesi de savunma hakkı ve ceza yargılaması hukukunun temel ilkeleriyle de bağdaşmamaktır.

Sanıklar hakkında verilen TSK'dan çıkarma şeklindeki fer'i cezanın neden ertelenmediğine ilişkin bir gerekçe gösterilmemesi; Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-V inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 34/1 ve 230/1-d maddelerinde yer verilen, tüm kararların gerekçeli olacağına ve cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin amir hükümlere aykırı olması; bu konudaki istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmamasının savunma hakkı ve ceza yargılama hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmaması, hükmün gerekçeden yoksun olmasının hukuka kesin aykırılık varsayılan hallerden birini oluşturması ve bu durumun temyiz incelemesinde mutlak bozma nedeni niteliğinde bulunması nedenleriyle; Başsavcılık itirazının kabulü ile sanıklar hakkındaki uygulamaya yönelik gerekçe içermeyen mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)