Kazanın iş kazası olarak kabul edilmeme, daha doğrusu kişinin işçi olarak kabul edilmeme ihtimali bulunabilir.

4857 sayılı yasanın 4. maddesi, 507 sayılı yasanın 2. maddesine atıf yapmış, 507 sayılı yasa, 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu ile mülga hale gelmiştir. Bu kanunun 3. maddesi ile esnaf ve sanatkarların tanımı değişmiştir. Bu nedenle konunun bu yönü ile de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır



T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/24548

K. 2009/23645

T. 18.9.2009

• KÜÇÜK ESNAF SANATKAR - TACİR AYRIMI ( Ekonomik Faaliyetini Daha Çok Bedeni Çalışmasına Dayandıran Düşük Gelirli Taksi ve Minibüs İşletmesi Sahiplerinin Esnaf Olarak Değerlendirilmesinin Daha Doğru Olacağı )

• BEDENİ ÇALIŞMA ÖLÇÜTÜ ( Düşük Gelirli Taksi ve Minibüs İşletmesi Sahiplerinin Esnaf Olarak Değerlendirilmesinin Daha Doğru Olacağı )

• ESNAF NİTELİĞİ ( Ekonomik Faaliyetini Daha Çok Bedeni Çalışmasına Dayandıran Düşük Gelirli Taksi ve Minibüs İşletmesi Sahiplerinin Esnaf Olarak Değerlendirilmesinin Daha Doğru Olacağı )

• İŞYERİNİN TABİ OLDUĞU STATÜ ( İşinde Bedeni Gücü İle Çalışmakta Olan Esnaf Dahil Olmak Üzere Toplam Çalışan Sayısının Üçü Aşması Durumunda İşyerinin İş Kanunu’na Tabi Olacağı )

5521/m.1

4857/m.4/1-1

507/m.2

5362/m.3

ÖZET : Uyuşmazlık, davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasındadır.

5362 Sayılı Yasa’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayırımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. 507 Sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.

Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 Sayılı Yasa’nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 Sayılı Yasa’nın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri kanunu kapsamı dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine “üç kişiden” söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanunu’na tabi olacaktır.

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı görev yönünden reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava “iş mahkemesi sıfatıyla” açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile “iş mahkemesi sıfatıyla” baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.

İşçinin iş kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemesi Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri İş Mahkemeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun “üç kişinin çalıştığı işyerlerinde” bu Kanun hükümleri uygulanamaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren aralarındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli Hukuk Mahkemesine çözümlenmesi gerekir.

507 Sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermaye ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe ( sermaye unsuru olsun olmasın ) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmeti meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu Kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 Sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 Sayılı Yasa’ya yaptıkları atışarın 5362 Sayılı Yasa’ya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde 507 Sayılı Yasa’ya yapılan atıf, 5362 Sayılı Yasa’ya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3. maddesine göre “Esnaf ve sanatkar: İster ezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

507 Sayılı Yasa’da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir.

Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmalıdır.

5362 Sayılı Yasa’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayırımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. 507 Sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.

Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 Sayılı Yasa’nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 Sayılı Yasa’nın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri kanunu kapsamı dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine “üç kişiden” söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanunu’na tabi olacaktır.

Somut olayda; dosya içeriğine ve özellikle davalı tanıkları Seyfettin ve Faik’in beyanlarına göre davalıların davaya konu ticari taksi işletmesinde çalışmadığı, işyerindeki faaliyetini nakdi ya da ayni sermaye yanında emeğine yani bedeni çalışmaya dayandırmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalıların esnaf olduğundan söz esilemez. Taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesinden kaynaklandığı kabul edilerek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.