Alıntı: Yazan AV.ARZU KILIÇ selamlar, tüm mesajları okuduktan sonra aklıma şöyle bir soru geldi, değerli yorumlarınızı almak istedim... belirli süreli hizmet akdinde cezai şart hükmü de olduğunda durum ne olacaktır... süresinden önce fesih halinde fesheden diğer tarafa ....tutarında cezai şart öder dendiğinde, hem kıdem tazminatı hem kalan süreye ilişkin ücret ve hem de cezai şart mı ödenecektir... burada cezai şart ile kalan süreye ilişkin ücret iç içe geçer mi... sözleşmede kalan süreye ilişkin ücret ödenir denilerek cezai şart belirlenmiş ise durum ne olur...

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/26003
K. 2010/13047
T. 13.5.2010
• İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATI ( Toplu İş Sözleşmesinde Belirtilen Kıdem ve İhbar Tazminatı Tutarının Üç Katı Miktarı Fahiş Olduğu - İş Güvencesi Tazminatından BK 161/Son Md. Uyarınca Belirlenen Miktara Denk Gelecek Şekilde Bir İndirim Yapılarak Karar Verilmesi Gerektiği )
• TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDE BELİRTİLEN KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TUTARI ( Üç Katı Miktarının Fahiş Olduğu - İş Güvencesi Tazminatından BK 161/Son Md. Uyarınca Belirlenen Miktara Denk Gelecek Şekilde Bir İndirim Yapılarak Karar Verilmesi Gerektiği )
• İŞ SÖZLEŞMESİNİN TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ HÜKÜMLERİNE AYKIRI OLARAK FESHEDİLMESİ ( İş Güvencesi Tazminatından BK 161/Son Md. Uyarınca Belirlenen Miktara Denk Gelecek Şekilde Bir İndirim Yapılarak Karar Verilmesi Gerektiği )
4857/m.20,21
818/m.161/son
ÖZET : Davacı, iş güvencesi tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça TİS hükümlerine aykırı olarak feshedildiği sabittir. Davalı işyerinde iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte 19 işçi çalışmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinde belirtilen işe iade davası açma koşulları oluşmamıştır. Eğer işe iade davası açma koşulları oluşsa idi mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işe başlatmama tazminatı olarak davacının sendikal nedenle çıkarılması nedeniyle 1 yıllık ücreti oranında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesi gerekecekti. Toplu iş sözleşmesinde belirtilen kıdem ve ihbar tazminatı tutarının üç katı miktarı fahiştir. Bu durumda mahkemece iş güvencesi tazminatından BK 161/son maddesi uyarınca belirlenen miktara denk gelecek şekilde bir indirim yapılarak karar verilmelidir.
DAVA : Davacı, iş güvencesi tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Başbayraktar Taşkın tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçi iş sözleşmesinin sendikal nedenle haksız olarak feshedildiğini belirterek, toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılan iş güvencesi tazminatının ödenmesini talep etmiştir.
Davalı ekonomik nedenlerle temizlik işinin özelleştirildiğini, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek toplu iş sözleşmesinin 84 maddesinin uygulanamayacağını savunmuştur.
Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, fesih tarihinde işyerinde 19 işçi çalıştığı, toplu iş sözleşmesi uyarınca iş güvencesi tazminatına hak kazandığı kabul edilerek anılan tazminat hüküm altına alınmıştır.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı ve indirim hususu taraflar arasında uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır ( Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963 ).
Borçlar Kanunun 158-161. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukukunda İşçi Yararına Yorum İlkesinin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir.Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısının 419. maddesinde "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir" şekline kurala yer verilmiştir.
Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.
İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şartın tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir.
Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın sonuç doğurabilmesi için öncelikle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığının tespiti gerekir. Bundan başka asgari süreli iş sözleşmelerinde aynı türde hükümler konulması mümkündür.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır.
Borçlar Kanununun 161. maddesine göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunun 325. maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanununun 325. maddesine göre talep edilip edilemeyeceği soruna değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şart çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 158/II. maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.
Borçlar Kanunun 161/son maddesinde fahiş cezai şartın hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.
Somut olayda davalı işyerinde geçerli olan toplu iş sözleşmesinin 84. Maddesinde " işveren işyerinde çalışmakta olan taraf sendika üyesi işçileri 4857 s y ilgili maddesi ile TİS in ekinde bulunan ceza cetvelinin öngördüğü suçlar saklı tutulmak kaydıyla hiçbir şekilde işten çıkaramaz. İşveren yukarıda açıklanan sebeplerin dışında taraf sendika üyesi işçilerin iş akitlerini feshetmesi durumunda işten çıkarılan işçilere hak ettikleri kıdem ihbar tazminatı dışında ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı tutarının 3 katı kadarını iş güvencesi tazminatı olarak ödemeyi kabul eder" hükmü bulunmaktadır. Davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça TİS hükümlerine aykırı olarak feshedildiği sabittir. Davalı işyerinde iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte 19 işçi çalışmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinde belirtilen işe iade davası açma koşulları oluşmamıştır. Eğer işe iade davası açma koşulları oluşsa idi mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işe başlatmama tazminatı olarak davacının sendikal nedenle çıkarılması nedeniyle 1 yıllık ücreti oranında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesi gerekecekti. Toplu iş sözleşmesinde belirtilen kıdem ve ihbar tazminatı tutarının üç katı miktarı fahiştir. Bu durumda mahkemece iş güvencesi tazminatından BK 161/son maddesi uyarınca belirlenen miktara denk gelecek şekilde bir indirim yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3. Kabule göre bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada kıdem tazminatının belirlenmesinde kıdem tazminatının tavanının dikkate alınmaması da doğru değildir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.