Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz (1) Konumuz menfi tespit davası değil istirdat davasıdır üstadım; menfi tespit davasının, icra takibinden önce veya sonra ikame edilebileceği hususuna bir itirazım yok; kanunun yoruma mahal vermeyecek kadar açık düzenlemesi karşısında olamaz da... (2) Evet maddenin 2. fıkrasında icra takibinden önce ikame edilen menfi tespit davasında ihtiyati tedbire karar verilebileceği belirtilmiştir; buna da itirazım yok. Lakin icra takibinden önce ikame edilen menfi tespit davasında verilecek tedbir nedir? "icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir"; icra takibini durdurabilmeniz için alacaklının icra takibi başlatması gerekir; olmayan icra takibini durduramazsınız. Bu düzenlemede kanunkoyucu, menfi tespit davasını icra takibinden önce ikame ederseniz teminat miktarını düşürerek tedbir kararı verilebileceğini ve icra takibinin durdurulmasına karar verilebileceğini düzenlemiştir. Yoksa siz icra takibinden önce menfi tespit davası ikame ettiğinizde mahkeme alacaklıya, "icra takibi başlatamazsın tedbiri" vermemektedir Mahkemeden, olmayan icra takibi için tedbir kararı isterseniz mahkeme der ki/demelidir ki/demektedir ki: "henüz başlanılmamış takibin durdurulması yönünde tedbir kararı verilemeyeceğinden..." ; siz menfi tespit davası ikame ettikten sonra alacaklı takip başlatırsa mahkemeye gidip bildirir tedbirinizi istersiniz/alırsınız. (3) İstirdat davasına dönüşmenin bağlandığı koşul "menfi tespit davası zımnında tedbir kararı almamış" olmaktır. Menfi tespit davası zımnında tedbir kararının alınmasından/alınmamasından söz edebilmeniz için icra takibi olması gerekir. İcra takibinden önce menfi tespit davası ikame edebilirsiniz; alacaklı, davanızdan sonra icra takibi başlatırsa tedbir de isteyebilirsiniz; lakin menfi tespit davasının tedbirlerinin ön şartı icra takibinin mevcudiyetidir. Dolayısıyla ortada icra takibi yokken siz gidip parayı ödemişseniz menfi tespit davası istirdat davasına dönüşmez. (4) İİK m.72 menfi tespit davası devam ederken borç ödenirse dava istirdat davasına dönüşür dememektedir; böyle bir düzenleme yok. Madde söylediğiniz şekilde olsa idi bu konuyu tartışmazdım zaten (5) Borçlu bakımından lehine aldığı menfi tespit ilamının anlamsız olduğunu söylemek mümkün değildir. Borcu rızaen ödeyen borçludur; ya davasını kamilen ıslahla sebepsiz zenginleşme davasına çevirir ya da menfi tespit ilamını alıp alacaklıya karşı dava açar veya icra takibi başlatır; manasız olan bir şey olduğu kanaatinde değilim. P.S: Üstadım rica etsem istirdat davasını tanımlamanız mümkün müdür? Saygılar...

Üstad,

Yazdıklarımızı farklı anlıyoruz gibi bir evhama kapıldım.

Üstadım mesajlarımı bir kez daha okumanızı rica ediyorum.

Davaya istirdat davası olarak devam edilebilmesi için icra takibinden sonra ödemenin yapılması gerekmediğini anlatabilmek adına İİK:72. maddesinin 1, 2 ve 6. fıkralarına atıf yapıyorum o mesajımda. Davamız, Menfi tespit davasıdır veya değildir şeklinde bir yaklaşımım da olmadı. Bunu nerden çıkardınız açıkçası anlayamadım.

İkinci olarak takip öncesi ihtiyati tedbir kararı verilebileceği hususu açık kanun hükmüdür. Tedbir yoluyla açılmamış takibin durdurulamayacağına dair yaklaşımlar tamamen yorumdur. Yargı kararlarının bazılarında o yönde kararlar çıkmıştır. Ancak ben buna katılamıyorum. Zaten aramızdaki temel çatışmada bu farklı algımadan ve değerlendirmeden kaynaklanıyor düşüncesindeyim. Mahkeme pekala ihtiyati tedbir yolu ile takip açılmamasına - açılmışsa durdurulmasına karar verebilir. Takip açılmadan durdurulamaz savı tamamen yorumdur. Kanunun açık hükmü ortadayken bu yoruma dayanma ihtiyacı nedendir onu bilemiyorum. Bu karar karşı tarafa tebliğ edildikten sonra muhatap buna rağmen icra takibi açarsa mahkemenin tedbir kararını ihlal etmiş olacağı gibi,TAKİP AÇILIRSA DA AYRI BİR KARARA GEREK KALMAKSIZIN takip durur. Başlangıçta bu yönde alınacak bir tedbir kararının alacaklının gereksiz masraf yapmamasına da hizmet edeceği açık olmakla bir yandan da alacaklı menfaati de söz konusudur.

Bütün bunların dışında,

Alıntı: İK m.72 menfi tespit davası devam ederken borç ödenirse dava istirdat davasına dönüşür dememektedir; böyle bir düzenleme yok. Madde söylediğiniz şekilde olsa idi bu konuyu tartışmazdım zaten

Üstad,

Alıntı: Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.

Bu hükümden siz ne anlıyorsunuz merak ediyorum.

Son olarak, istirdat davasını tanımlamak bana düşmez diye düşünüyorum. Bunu her hangi bir kitaptan veya Yargıtay kararındaki hukuki nitelemeden alıntı yaparak değrlendirmeniz bence çok daha faydalı olur.