Sayın meslektaşlarım,

Anlıyorum ki söylemek istediğimi çok net izah edememişim Tekrar anlatmaya çalışayım:

Önce menfi tespit davası zımnında verilebilecek olan tedbir kararının incelenmesi ve değerlendirilmesi elzemdir.

İİK m.72: “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir...”

Yani:
1- İkame ettiğiniz menfi tespit davası “icra takibinden önce” ise:
a) Tedbiri talep edeceksiniz
b) Alacağın en az %15’i teminat yatıracaksınız
c) Verilecek olan tedbir (kanundaki ifadeyi aynen yazıyorum) “icra takibinin durdurulması hakkında”dır. Olmayan bir icra takibini durduramazsınız.
Kanunun sağladığı tedbir güvencesi nedir? Borçluya diyor ki; şayet alacaklı icra takibi başlatmazdan evvel menfi tespit davası ikame edersen %15 teminatla, alacaklının icra takibi başlatması halinde icra takibinin durmasına karar verebilirim.

2- İkame ettiğiniz menfi tespit davası “icra takibinden sonra” ise:
a) Tedbiri talep edeceksiniz
b) Gecikmeden doğan zararları karşılayacaksınız ve artı olarak alacağın %15’inden aşağı olmamak üzere teminat göstereceksiniz
c) Verilecek olan tedbir (kanundaki ifadeyi aynen yazıyorum) “icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi” hakkındadır.
Kanunun sağladığı tedbir güvencesi nedir? Borçluya diyor ki; şayet alacaklı icra takibi başlatmışsa ve sen menfi tespit davasını daha sonra ikame edersen gecikmeden doğan zararlar+ en az %15 teminatla, icra veznesine yatacak paranın alacaklıya ödenmemesine karar verebilirim.

Görüldüğü üzere menfi tespit davasında alınacak olan tedbir, menfi tespit davası icra takibinden önce de sonra da ikame edilmiş olsa, ön şart olarak bir icra takibinin mevcudiyetini aramaktadır.

Farklı görüşler vardır:
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=41194

Uygulamada Ankara mahkemeleri (benim de görüşüme uygun olarak) alacaklı, icra takibi başlatmadığı sürece tedbir kararı vermemektedir. THS’de de bu meyanda soruları olan birkaç meslektaşıma alabilip alamadığını sorduğumda mahkemenin tedbir kararı vermediğini söylemişlerdi.

Şimdi yukarıdaki açıklamalar sonrası (somut olay çerçevesinde) istirdat davasına bakacak olursak:
İİK m.72: “...Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir...”

Menfi tespit davası zımnında alın(may)an tedbir kararından bahsedildiğine ve tedbir kararı da ancak icra takibinin varlığı halinde söz konusu olduğuna göre istirdat davası, icra takibinin varlığı halindeki davadır. Böylece menfi tespit davasını ikame etmeniz sonrasında alacaklı, icra takibine geçmemişse ve buna rağmen siz dava konusu ettiğiniz parayı alacaklıya ödemişseniz; ödediğiniz parayı cebri icra tehdidi altında ödemediğinizden ve kanunda menfi tespit davasının istirdada dönüşmesi haliyle ilgili bir ödeme olmadığından menfi tespit davanız istirdat davasına dönüşmez.

Peki sayın Av.Hakan Eren’in anlattığı olaydaki durum nedir? İcra takibinden önce menfi tespit davası ikame edilmiştir; 3.kişilere (hamillere) para ödenmek zorunda kalınmıştır, para ödendikten sonra da mahkeme, menfi tespit davasını istirdat davasına dönüştürerek sonuçlandırmıştır. Evleviyetle ortada bir icra takibi olmadığından bu davanın adı “istirdat davası” değildir (istirdat davası, bir çeşit sebepsiz zenginleşme davası ise de sebepsiz zenginleşme davasının kendisi değildir).

Bu aşamada (tabii ki bire bir aynı mevzuu değil ama) anlattıklarımın mantığını zikreden ve açıklayan bir karar eklemek istiyorum:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 03.03.2004 T., Esas: 2004/19-56, Karar: 2004/118: “İstirdat ( geri alma ) davasının birisi maddi hukuka diğeri takip hukukuna ilişkin olmak üzere iki şartı olup, bunun yanında davanın açılması için bir yıllık hak düşürücü süre de öngörülmüştür. Bu davanın takip hukukuna ilişkin ilk şartı, geri verilmesi istenen paranın icra takibi sırasında ödenmiş olması, ikincisi borcun cebri icra tehdidi altında ödenmiş olmasıdır. Maddi hukuka ilişkin şartı ise, borçlunun borçlu olmadığı bir parayı ödemiş olmasıdır....İstirdat ( geri alma ) davasına davacı/borçlunun ödediği tüm miktar konu edilmiş ve mahkemece de kredi sözleşmesinde kredi miktarının belirsiz olup, kefilin/borçlunun kefil olmadığı, garanti sözleşmesinin de yasal unsurları taşımadığından geçersiz olduğunun kabulü ile davacının limiti belli olamayan bir kredi kullanımı için kredi kullandıran lehine taahhüde girmesinin olanaksızlığı vurgulanarak, davacının haciz tehdidi altında ödediği borç ve ferilerini davalı alacaklıdan almasının hukukun gereği olduğu gerekçesiyle dava tümüyle kabul edilmiştir. Oysa, yukarıda da açıklandığı üzere istirdat ( geri alma ) davasının takip hukukuna ilişkin şartları ile maddi hukuka ilişkin şartlarının bir arada bulunması gerekir. Davacı/borçlu icra müdürlüğüne verdiği kısmi itiraz dilekçesinde borcun 1.500.000.000 TL tutarı ile yasal faiz ve icra masrafları için herhangi bir itirazda bulunmamış, bu kısmı açıkça kabul etmiş, kalan kısmına itiraz etmiştir. Bu durum göstermektedir ki, davacının 1.500.000.000 TL tutar ve bunun yasal faizi ile icra masrafları yönünden açık kabulü vardır ve bu miktar için rızai bir ödeme söz konusu olduğundan icra tehdidi altında yapılan bir ödemeden söz edilemez. Bunun yanında davanın maddi hukuka ilişkin şartı da gerçekleşmemiş olup, davacı/borçlu, ödediği paranın borçlusu olmadığını değil bilakis kefili olduğunu açıkça belirterek ödemede bulunmuştur.
Açıklanan durum karşısında borçlu olunduğu açıkça kabul edilerek rızaen ödenen miktar yönünden istirdat ( geri alma ) isteminin kabulüne hukuken olanak bulunmamaktadır.

Mahkemece, aynı hususa işaret eden Özel daire kararına uymak gerekirken, davanın tümüyle kabul edilmiş olması ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup ,bozulması gerekmiştir.”

P.S: Devam ederiz...

Saygılar...