01/10/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller
m.266: "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz."

Gerekçesi:
Maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270 inci maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır.
Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38 inci maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38 inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.

Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da, açıkça hükme bağlanmıştır."

Bilirkişilik görevini kabulle yükümlü olanlar:
m.270: "(1) Aşağıda sayılmış olan kişi ya da kuruluşlar, bilirkişilik görevini kabulle yükümlüdürler:

a) Resmî bilirkişiler ile 268 inci maddede belirtilmiş bulunan listelerde yer almış olanlar.

b) Bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar.

c) Bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlar.

(2) Bu kişiler, ancak tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler."

Gerekçesinden:
"... Bu hüküm kapsamında, hukuk fakültesi öğretim elemanlarının düşünülmesi mümkün değildir. Çünkü bu Tasarı ile her türlü hukukî sorun açısından bilirkişiye başvurulması açık ve kesin dille yasaklanmıştır. Benimsenen sistem, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisinin, hâkimin kendisi olduğu esası üzerine bina edilmiştir. Bu durum karşısında hukukî sorunlarda bilirkişiye başvurulamayacağına göre, hukuk fakültesi öğretim elemanlarının bilirkişi olarak görevlendirilmesinin ve görev yapmaya zorlanmasının bu bağlamda düşünülmesi zaten mümkün olamayacaktır..."

Bilirkişinin görev alanının belirlenmesi
m.273: "(1) Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:

a) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi.

b) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.

c) Raporun verilme süresi.

(2) Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir."

Gerekçesinden:
"...Uygulamada, bu hususlara gereken özen gösterilmemekte; son derece genel, soyut ve hatta hukukî konularda da görevlendirmeyi kapsar bir biçimde “dosyanın bilirkişiye tevdiine”, “dosya ve eklerinin bilirkişiye havalesine”, “tarafların iddia ve savunması karşısında bilirkişi görüşünün alınmasına” gibi ifadelerle, bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu şekilde yapılan bir görevlendirme sonucunda, bilirkişi, görevinin ne olduğunu tam olarak bilemediği veya kavrayamadığı için, hâkime, ya hiç yardımcı olamamakta ya da işlevinin sınırlarını aşıp hukukî değerlendirmelere girişerek, gerçekte hükmü veren konumuna geçmektedir. Bu durum ise hâkimin, bilirkişi karşısında bağımsızlığını koruyamamasına; hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edeceği yönündeki düzenlemenin amacını ve işlevselliğini yitirmesine ve toplumda yargıya olan güvenin tümüyle sarsılıp, kararın fiilen bilirkişi tarafından verildiği yönündeki çarpık anlayışın yerleşmesine ve kökleşmesine neden olmaktadır. İşaret edilen sakınca nedeniyle, hâkim, dava dosyasına tümüyle egemen olduktan sonra, maddî sorunlarla hukukî sorunları kesin çizgileriyle birbirinden ayırmalı, hangi maddî vakıa veya vakıaların özel ve teknik bilgilere dayalı olarak aydınlatılmasını ya da tespit edilmesini istiyorsa, somut sorular hâlinde bu konudaki iradesini herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak bir biçimde bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda açıklamalıdır. Raporun sağlıklı ve eksiksiz olmasının temini ile taraflarca yapılması muhtemel itirazların daha işin başında bertaraf edilmesi ve dolayısıyla usul ekonomisine uygunluğunun sağlanması açısından, inceleme konusu ile bilirkişiye yöneltilecek soruların tayini sürecinde, tarafların da görüşü alınmalıdır..."

Özellikle 273. maddenin gerekçesini -gelinen noktada- "gerekli" ve hukuk adına -en hafif şekilde ifade etmek gerekirse- "içler acısı" bulduğumu belirtmek isterim.

Saygılar...