SAYIN MESLEKDAŞLARIM

AŞAĞIDA İNCELEMENİZE SUNACAĞIM RAPOR HENÜZ YENİ KARARA BAĞLANMIŞ BİR UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN BİR RAPOR OLUP, MERAKLA VE HAYRETLE OKUYACAĞINIZDAN EMİNİM.







I. Davacı vekillerinin itirazlarına karşı cevaplarımız

1- Davacı vekilleri, itiraza konu raporumuzda, davaya konu “Piyale Kekun Browni+şekil” markasında Kekun’un esaslı unsur olduğunu teyit ettiğimizi belirtmekle beraber (s.3/11 ikinci satır); raporda kullandığımız ifade aynen “iltibas incelemesinde bu markanın bir bütün olarak ve şekliyle birlikte değerlendirilmesi gerektir.” Şeklindedir. Burada sadece “Kekun” ibaresi esaslı unsur olmakla birlikte, markada bu ibarenin ön planda olduğu bunun gibi, karşı-davacının “Kekun-sade”, “Kekun-meyveli” ve “Kekun-tiramisu” markaları ile, aynı ürünün farklı versiyonlarını da piyasaya sunmakta olduğu, bu markalarda diğer unsurlar (yazı,renk ve şekiller) aynı veya ayırt edilmeyecek kadar benzer iken sadece “sade, meyveli, tiramisu ve browni” kelimelerinin değiştiği göz önüne alınmalıdır. Kısaca, ETİ vekilleri itirazı, raporda kullandığımız ifadenin çarpıtılmasından kaynaklanmıştır.

2- Markaların ilişkin olduğu emtialardan “kek” ile “kek unu” aynı değildir. ETİ tarafından üretilip satılan bir browni kekten tadabilmek için yapılması gereken yegane şey, en yakın bakkal market veya büfeden 25-30 ykrş vererek bir adet “Browni” almaktır. Bunu alabilmek ve tüketebilmek için, yer, zaman, mekan, pozisyon (örneğin derste veya yatarken bile yenilebilir) pek önemli değildir. Oysa diğer ürün açısından dorfum hiç de böyle görülmemektedir. Davacı vekilleri, “kek karışımı peşince ne olur, gazoz mu?” diye sormakta ve bu soruyu “kek olur” diye de yine kendileri cevaplamaktadırlar. Oysa, daha önce Eti’nin brownisinden tatmış olup da “ben aynı browniyi Piyalenin karışımından da yaparım” diyen bir kişinin elinde, bakkaldan almış olduğu o karışımın gerçekten bir gazoz (hatta daha beter bir şey) haline gelme ihtimali hiç de göz ardı edilemeyecek kadar güçlüdür. Zira, dosyada yer alan ve Piyale Kekun Browni karşımı paketinin üzerinde yer alan malzeme listesi ve uygulama yönergesine bakıldığında, kek karışımının öyle hemen “pişince kek olacak” cinsten olmadığı görülecektir. Şöyle ki ; paket üzerindeki talimata göre, anılan browni kek karışımının, “nefis bir browni kek”e dönüşmesi için şunlar gerekmektedir :

1. 1 paket karışım (paketten sadece 25 g kakao ile 400g kek karışımı un çıkmaktadır. Aşağıda yazılan diğer malzemeler, süt,yumurta vs., pakette yer almamaktadır).
2. 4 yumurt
3. 150g (bir su bardağı) eritilmiş margarin.
4. 150g (bir su bardağı) pudra şekeri.
5. 200g (1,5 su bardağı) süt.
6. 100g ceviz.

Ancak gerekenler bunlardan ibaret değildir. Çünkü gerekenlerin de gerektirdiği başka şeyler vardır. Bazıları şunlardır ;

1. Bir ev ortamı (bir öğrencinin teneffüs arasında bunu yapması mümkün değildir. (otobüste veya uçakta canınızın çekmemesi lazım). Piknikte de yapılmaz, ama elektirik, tüp ve diğer gereksinimler ile araç-gereç ve sair levazımatın tedariki halinde bu mümkün olabilir).
2. Mutfak ve bir fırın (fırın elektrikli, turbo veya gazlı olabilir. Fırınlardan bazılarının önceden ısıtılmış, bazılarının ise önceden ısıtılmamış olması gerekiyor. Öyle minik bir mikrodalga ile olmaz. Kısacası browni yiyebilmek için fırınlar konusunda bir miktar tecrübe sahibi olmak da şart).
3. Bir mikser (karışım çatal-kaşıkla çırpılmaz)

4. Çeşitli kaplar, araçlar ve ek gereksinimler :

a) Ölçü için su bardağı. (Su bardağının daha fazla sayıda olması tavsiye edilir. Birisi sütü ölçmek için, diğeri pudra şekerini, üçüncüsü ise daha sonra kullanmak üzere karışımdan bir miktar ayırmak için.
b) Çırpma işlemi için büyükçe bir kase.
c) Karışımı fırına sürmek için uygun bir tepsi. (Tepsinin 26cm çapında olması gerekiyormuş ama fırına uygun olması yeterli olsa gerek)
d) Elinizin yanmaması için bir çift eldiven veya eşdeğer bir şey.
e) Bıçak. (Margarini ve fırından çıkan keki-eğer sağsalim çıkarsa tabi-kesmek için)
f) Ocak. (Çünkü fırın browni pişirmek için, eğer fırın ocaklı değilse bir de ocak gerekiyor. Zira karışıma ilave edilecek olan margarinin eritilmiş olması gerekir).
g) Tüp. (Ocak için)
h) Yönergede, tepsinin dibi yağlanırken kullanılacak yağın evsafı belirtilmemiş, bu browni’nin nefasetini etkileyebilir.
i) Bir çatal. (Fırında çıkan browninin üzerine delmek için)
j) Bir bıçak. (Hem margarini bölmek, hem de sonradan keki dilimlemek için. Her iki iş için farklı bıçaklar daha uygun olabilir).
k) Servis tabağı (Bu özel kekin fırın tepsisinde yenilmesi düşünülemez herhalde)
l) Spatula (kekleri fırından servis tabağına almak için. Bu işlemi çatal veya bıçakla yapınca çeşitli riskler doğabilir, kek en azından şeklen browni olmaktan uzaklaşabilir).
m) Birkaç kişi (paketten 425 gram karışım çıkıyor. Buna yağ, süt, ceviz, pudra şekeri, vs de eklenince ortaya bir kişinin yiyemeyeceği kadar büyük bir kek çıkacaktır. Bunun tek başına tüketilmesi müşkül olabilir. Tek başına tüketilmesi düşünülürse, artan kısımların muhafaza için bir de buzdolabı gerekecek veya kek boşa gidecek. Pakette, bunun kısmen yapılıp yapılmayacağı yazmıyor).
n) Bu işlemlerin neden olacağı bulaşıkları yıkamak için bulaşık makinesi- veya bu konudaki deneyimle birlikte-su, deterjan vs.
o) Başka hesapta olmayan eksiklik ve aksaklıklar.

Asıl dava, YİDK’nın “Piyale Kekun Browni ibareli başvurunun, davacı-karşı davalıya ait 198693674 “ETİ brovni” 2000-03884 “Browni” ve 2003-4365 “Browni Gold” ibareli markalar ile iltibasa yol açabilecek derecede benzer olmadığından tescil işlemlerine devam edilmesi” kararının iptali için açılmıştır.

Markalar arasında iltibasın mevcut olmadığı yönünde raporumuzda yaptığımız markaların karşılaştırılmasına ilişkin açıklamalara ek olarak, yukarıda da açıklandığı üzere, dava konusu markaların ilişkin olduğu emtialar (30.05 kek -30.11 kek karışımı) farklı olduğundan, markalar arasında bir iltibas ihtimali bulunmamakta , bu sebeple dava konusu YİDK kararı yerinde olup davacı iddiaları yersiz bulunmaktadır. Pamukla kumaş, iplikle elbise bir olmadığı halde birincisinden ikincisini üretmek mümkündür. Bu bağlantıdan yola çıkarak farklı alt gruplarda yer alan emtiaları eşdeğer görerek markalar, arasında iltibas olacağını kabul etmek hukuki dayanaktan yoksundur.

Pazarlama açısından bakıldığında, dava konusu emtialar (kek ve kek unları) zorunlu olarak farklı nitelikte ambalajlar içinde piyasaya sürülmekte ve satış mahallerinin farklı bölümlerinde tüketiciye arz edilmektedir. Her iki ürünün alcı ve müşteri çevresi de farklıdır. Bu farklılıklar, ürünleri, tüketicinin bunlar karşısında iltibasa düşmesine imkan vermeyecek ölçüde belirginleştirmektedir.

3. Davacı-karşı davalı vekilleri, davalı-karşı davacının hükümsüzlük davasını ikame ederken iyi niyetli olmadığını ve kendilerini izrar kastı ile hareket ettirdiğini ileri sürerek Sivas Asliye Hukuk Mahkemesi’nin bir kararını ibraz etmiştir. Eklenen karar incelendiğinde hükmü veren mahkemenin “davacı şirket tarafından davaya konu ürünlerin Pınar markası altında üretilmek istenmesini” 556 S.KHK 43 anlamında “hukuki yarar” kabul ettiği ve davalı markasının iptal ettiği görülmektedir. Oysa olayımızda, hükümsüzlük davasının, marka başvurusu ve tescilini korumak isteyen Gıdasa tarafından açıldığı, bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu tartışmasız ortadadır. Örnekte, mahkeme, kararını davacının soyut ve şüpheli bir çıkarı üzerine verdiği halde (zira iptalden sonra markanın davacı tarafından gerçekten kullanılıp kullanılmayacağı bile şüpheli gözükmektedir. Burada davalı-karşı davacının vaki ve somut bir çıkar ve zararı söz konusu olacaktır. Davacı tarafından verilen bu örnek karar bağlamında öne sürülen hususular konusunda değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye bırakıyoruz.
4. Davacı vekillerinin, Sayın Mahkeme tarafından daha önce verilen bir karar ile heyetimizin itirazda anılan diğer iki raporuna dönük yorum ve itirazlarına karşı, ilgili davalardaki taraf vekillerinin itirazlarına karşı yine bu raporlar içi takdim etmiş olduğumuz ek raporları arz ederiz.

5. Marka koruması, markasal kullanımlara karşı söz konusundur. Davacının, dosyada yer alan ve bilgisi dahilinde olan, browninin tüm pastaneler tarafından markasal kullanımına uzun zamandır sessiz ve hareketsiz kaldığı, ayrıca, “tescilli markalarının” kitap, gazete dergi ve İnternet sitelerinde vb. bir cins adı olarak kullanımına karşı MarKHK 10 kapsamında her hangi bir talepte bulunmadığı ortadadır. Çünkü, browni kelimesinin bir cins adı olduğu ve herkes tarafından kullanılabileceği bir yana, bu tür kullanımlar MarKHK 12 anlamında “dürüstçe” ve hukukun genel ilkelerine (dürüstlük kuralı,hakkı sırf gayrı ızrar kastıyla kullanma yasağı) uygundur. Bu nedenle heyetimiz ; davacı-karşı dava konusu Browni ve Browni Gold markalarının hükümsüzlüğü talebi Sayın Mahkeme tarafından yerinde görülmese bile, davalı-karşı davacının browni ibaresini kullanmamasının MarKHK 12 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir.

II. Davalı vekillerinin itirazlarına karşı cevaplarımız
Davalı vekilleri, vermiş olduğumuz raporu kabul ile birlikte, davacıya ait “Browni Gold” markasını da hükümsüzlüğünü talep etmiş olduklarından bahisle, raporun bu markayı da kapsaması gerektiğine işaret etmişlerdir. Davalı-karşı davacının, “Browni Gold” markasının da hükümsüzlüğünü talep edebilme bakımından,556 Sayılı KHK 43’de öngörülen zarar görmenfaat şartı bulunmadığından, davalıların bu isteklerinin yerinde olmadığı düşünülmektedir.

Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere arz olunur.