Sevgili Meslektaşlarım,

İnternetten bulduğum E. Sigorta Başmüfettişi İshak Kara tarafından yazılmış konuyla ilgili başka bir kaynağı konuyu burada mümkün olduğunca inceleyip tartışabilelim ve bu konuyu ilerde arama motorlarında aratan meslektaşlarımız da faydalanabilsin ve de sayın umutlaw'ın da açabileceği muhtemel bir davada kaynak zenginliği yaratıp ilham versin diye ekliyorum:

YABANCI DEVLETLERİN TÜRKİYE’DEKİ ELÇİLİKLERİNDE-KONSOLOSLUKLARINDA-ATAŞELİKLERİNDE ÇALIŞAN TÜRK UYRUKLULARIN SİGORTALILIĞI

başlıklı yazının tüm yasal hakları Yazarıı: İshak KARA* ya ait olup E-Yaklaşım / Haziran 2008 / Sayı: 59 da yayınlanmıştır



I- GİRİŞ

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2. maddesinde “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanun’a göre sigortalı sayılırlar.” (Değişik 11.05.1976-1992/1 md).

Aynı Yasa’nın 3-1. maddesinde sigortalı sayılmayanlar, 3-11. maddesinde de bazı sigorta kollarının uygulanamayacağı sigortalılar belirtilmiştir.

Yabancı Devletleri Türkiye’de temsil eden elçilikler, konsolosluklar ve ataşeliklerde çalışan Türk uyrukluların sigortalılıkları; Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Sigorta İşleri ve Primler Dairesi Başkanlığının 16 sayılı 1988 yılı Genelgesi’nde, sayfa 12’de şu cümlelerle ifade edilmektedir:

“Devletler Hukukuna göre özerklikleri ve masuniyetleri bahis konusu olduğundan bu gibi işyerlerinde sigorta mevzuatı uygulanmayacak, ancak bu işyeri işverenlerinin Kurumumuza müracaat ederek işyerlerinde çalışıp da kendileri için gerekli belgeleri düzenleyip prim ödemek istedikleri Türk Personeli, prim ödendiği sürece sigortalı sayılacak, bunun dışında herhangi bir işlem yapılmayacaktır.”

Devletler Hukukunda elçilikler, bir devlet tüzel kişiliğini diğer bir devlet nezdinde temsil eden organlar olarak tarif olunmuş ve devletlerarası sözleşmelerle de, temsilciyi kabul eden devletin hiçbir adliye veya idare memurunun elçinin ikametgahına veya elçilik işlerinin görüldüğü yere, temsilcinin müsaadesi olmadan giremeyeceği ve ayrıca elçilik mensuplarının bir takım diplomasi ayrıcalıklarından faydalanacakları kabul olunmuştur. (Bkz 09.12.1931 tarihli Kararname ve buna ek Talimatname).

Ancak, Elçilik, Konsolosluk ve Ataşelikte hizmet akdiyle çalışan Türk personelin sigortalı olamayacaklarına dair bir kanun, kararname ve protokol yoktur.

Bilakis, 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinde: “Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihte başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümlüğünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.

Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.”

Bu hükümler karşısında sigortalı olma niteliği şartların oluştuğu tarihten itibaren kendiliğinden doğar. Sigortalı niteliğinin kazanılması, Kuruma beyan ve tescil edilmiş olması şartına bağlı değildir.

Sosyal sigortalar, kişiler için mecburi (zorunlu) nitelik taşıdığından, sigortalılık hakkından vazgeçilmesi ve yükümlülüğünden kaçınılması mümkün değildir.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Dışişleri Bakanlığı’nın yetkilileri ile yabancı misyonların (elçiliklerin) katılımı ile Dışişleri akanlığında 25.04.1996 tarihinde yapılan toplantı sonucunda alınan ortak karar uyarınca Büyükelçilik, Konsolosluk ve Uluslararası Kuruluş Temsilcilikleri mensuplarının kendi özel hizmetlerinde (ev hizmetlerinde) çalıştıracakları Türk uyruklu olmayan hizmetlilerin sigortalıklarının sağlanması amacıyla protokol düzenlenmiştir.

Diplomatik dokunulmazlıkları olanların ev hizmetlerinde sürekli ve ücretle çalıştırdıkları Türk uyruklular tüm sigorta kollarına tabi olacaklardır.

Bunların tescilini yapacak Ünite işyerinin (Ev hizmetinin yapıldığı yerin) bağlı bulunduğu Sigorta Müdürlüğüdür.

Konu ile ilgili, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü-Sigorta Primleri Takip ve Tahsilat Daire Başkanlığı’nın 13.09.2002 tarih 633446 sayılı 58 sıra numaralı Genel Yazısı aşağıdadır.

“Bilindiği üzere, Yabancı devletleri Türkiye’de temsil eden elçilikler, konsolosluklar ve ataşeliklerde çalışan Türk uyrukluların sigortalılık durumları ile ilgili bugüne kadar;

Devletler hukukuna göre özellikleri ve masumiyetleri söz konusu olduğunda bu gibi işyerlerinde Kurumumuz mevzuatı uygulanmamakta ancak, bu tür işverenlerin Kurumumuza müracaat ederek işyerlerinde çalışıp ta kendileri için gerekli belgeleri düzenleyip prim ödemek istedikleri Türk personeli sigorta primleri ödendiği sürece sigortalı sayılmakta, bunun dışında herhangi bir işlem yapılmamaktadır.

Diplomatik masumiyetleri bulunmayan yabancı kuruluşlar ile dini kuruluşların işverenlerle aralarında hizmet akdi ilişkisi bulunan Türk personeli hakkında ise Sosyal Sigortalar Yasası hükümleri uygulanmaktadır.

Ancak, T.C. Dışişleri Bakanlığı’ndan alınan 02.08.2002 tarih, 204.41/2002 PERD/261660 sayılı Yazı’da özetle; Yurt dışı temsilciliklerimizde bulunan ülke ve üçüncü ülke vatandaşı olan sözleşmeli yabancı uyruklu personel istihdam edildiğinde mahalli yasalara göre sigorta primi yatırılması gerektiği, ancak bu primlerin karşılanabilmesi için o ülkenin Türkiye’deki temsilciliklerinde çalışan Türk uyruklu personelin sigorta primlerinin Kurumumuza yatırılıp yatırılmadığının bilinmesine ihtiyaç duyulduğu ifade edilmektedir.

Bu nedenle, varsa üniteniz kayıtlarında tescilli yabancı temsilcilik işyerlerinin işyeri sicil numaraları ile son dönem bordrosuna göre sigorta primleri ödenen sigortalıların sigorta sicil numarası, ad ve soyadlarını ihtiva eden bir listenin T.C. Dışişleri Bakanlığı Personel Dairesi Başkanlığı’na yukarıda belirtilen yazıları ilgi kurularak en kısa zamanda gönderilmesini.

Bundan sonra işveren olarak müracaat ederek işyerlerini tescil ettiren ve çalışan Türk personelini sigortalı yapan yabancı ülke temsilciliklerinin de aynı usulle T.C. Dışişleri Bakanlığı’na bildirilmesini,

Ayrıca, herhangi bir ülke temsilciliğinin çalışan Türk vatandaşlarını sigortalı göstermemesi halinde nedeninin de öğrenilerek anılan Bakanlığa bildirilmesini.

Rica ederiz. (İmza: Genel Müdür Yrd. V. – Kurum Başkan V.)”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında “Hukuk Devleti” ilkesine de yer vermiştir.

Ancak insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adalete ve eşitliğe dayanan bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, tüm çalışmalarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uyan, toplum yaşamında bireylerin haksızlığa uğratılmamasını ve mutluluğunu amaç edinen bir devlet hukuk devleti olabilir.

Devletin yaptığı düzenlemelerle haksız bir edinim sağlaması ve kişilerin haksızlığa uğratılması kabul edilemez. Devletin güvenirliği esastır. (AMK. E. 1989/11- K. 1989/48-T. 12.12.1989)

Anayasa’nın 2. maddesinde aynı zamanda sosyal devlet ilkesinden bahsedilmektedir. Sosyal devletin görevi, güçsüzleri koruyarak sosyal adaleti, sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamaktır.

Anayasamızın 5. maddesinde Devletin Temel Amaç ve görevleri arasında toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak da vardır.

Devlet ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracak, ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını, yarınlara güvenle bakmasını gerçekleştirecektir.

Sosyal Sigortalar Kurumu, Anayasa’nın 60. maddesinde öngörülen örgütlerden biridir. Kuruluş yasasının 1. maddesine göre, özel hukuk hükümlerine tabi, mali ve idari bakımdan özerk ve tüzelkişilikte bir devlet kuruluşudur. Hizmet akdine dayalı olarak çalışanların sosyal güvenliğini sağlamak için önemli bir kamu hizmetini devlet adına gerçekleştirme ödevini üstlenmiştir.

Kişinin sosyal güvenliğini sağlamak için gerekli tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak devletin ödevidir.

Anayasa’nın 17. maddesinin ilk tümcesi “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir….” biçimindedir.

Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir.

Sosyal güvenliği sağlayacak olan kuruluşların yasal düzenlemeleri “yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma haklarını” zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekir.

Bu konuda düzenlenen uluslar arası kurallar da aynı amaca yönelik hükümler taşımaktadır.

Anayasa’nın 40. maddesinde; Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması bölümünde:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Anayasa’nın 49. maddesinde: “Çalışma Hakkı ve Ödevi” bölümünde;

“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek….. ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.

Devlet, işçi-işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirleri alır.”

Devler, işçi-işveren ilişkisinin seyircisi değil dengeleyicisidir.

Anayasa’nın 60. maddesi “Sosyal Güvenlik Hakkı”:

“Herkes, Sosyal Güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.”

Sosyal güvenlik hakkı çalışanların yarını, güvencesidir.

Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir.

Anayasa’nın 60. maddesinde, “Herkes Sosyal Güvenlik hakkına sahiptir.” denilmektedir. Bu hüküm bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve malulluk gibi sosyal riskler karşısında asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamayı amaçlar.

Aynı maddenin ikinci fıkrasındaki “Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” hükmü bu görevin Devlet tarafından oluşturulacak kuruluşlar yoluyla yerine getirilmesini öngörmüştür.



II- ULUSLAR ARASI GÜVENCE

Sosyal Güvenlik Uluslar arası Hukuk belgelerinde ve çağdaş Anayasalarda temel bir hak niteliğinde görülerek “ekonomik ve sosyal haklar” bölümünde düzenlenmiştir.

Uluslar arası kurallar açısından sosyal güvenlik hakkı temel bir insanlık hakkıdır. 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 22. maddesinde “Her kişi toplumun üyesi olarak sosyal güvenlik hakkına sahiptir.” denilmektedir.

Konsolosluk ilişkileri hakkındaki 24.04.1964 tarihli Viyana Sözleşmesini Türkiye onaylayarak taraf olmuştur. (R.G. 27.09.1975-15369).

Viyana Sözleşmesi’nin 44-1. maddesine göre: Konsolosluk mensupları adli ve idari davalar sırasında tanıklık yapmağa çağrılabilirler.

Viyana Sözleşmesi’nin 44-2. maddesinde: Tanıklık talep eden makam tanıkla ilgili ifadeyi memurun ikametgahında veya konsoloslukta alabilir veya konsolosluk memurunun yazılı beyanını kabul edebilir.

Viyana Sözleşmesi Madde 48: Sosyal Sigorta Rejiminden Bağışıklık:

Madde 48-1:

Bu maddenin 3. fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, gönderilen Devlette gördükleri hizmet konusunda konsolosluk mensupları ve onlarla birlikte yaşayan aileleri efradı, kabul eden Devlette yürürlükte bulunan sosyal sigorta hükümlerinden muaftırlar.

2- Bu maddenin 1. fıkrasında öngörülen bağışıklık, aşağıdaki şartlarla konsolosluk mensuplarının özel hizmetlerinde bulunan özel personel mensuplarına da uygulanır.

a) Kabul eden Devlet vatandaşı olmamaları ve kabul eden Devlette devamlı ikamet etmemeleri.

b) Gönderen Devlette veya 3. Devlette sigortalı olmaları.

3- Hizmetlerinde bu maddenin 2. fıkrasında öngörülen bağışıklığın uygulanmadığı kişiler bulunan konsolosluk mensupları, kabul eden Devlet’in sosyal sigorta mevzuatının işverene yüklediği yükümlülüklere uymalıdırlar.

4- Bu maddenin 1. ve 2. fıkralarında öngörülen bağışıklık, kabul eden Devlet mevzuatının yer vermesi şartıyla bu Devlet’in sosyal sigorta rejimine isteyerek tabi olabilme olanağını ortadan kaldırmaz.

Madde 90: Milletlerarası Hukuk Kurallarının İç Hukukta Uygulanması

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.”

Aralık 2000 Nice Zirvesinde yayımlanan Avrupa Anayasasında Temel Haklar Şartı 61-114. maddeler arasında oluşur.

Madde 11-94’de Sosyal Güvenlik ve Sosyal Yardım şartından bahsedilmektedir:

1- Birlik, doğum, hastalık, endüstriyeler kazalar, … iş kaybı durumlarında koruma sağlayan Sosyal Güvenlik ödemelerinden ve sosyal hizmetlerden yararlanma haklarını, Birlik yasaları ile Ulusal yasalar ve uygulamalar tarafından belirlenmiş kurallara uygun olarak kabul eder ve bu haklara saygı gösterir.

2- Avrupa Birliği içinde herkes …. Birlik yasaları ile Ulusal yasalar ve uygulamalara uygun olarak, Sosyal güvenlik haklarından ve Sosyal avantajlardan yararlanma hakkına sahiptir.

3- … Birlik yasaları ile Ulusal yasalar Sosyal yardım ve barınma yardımı hakkını kabul eder.

Yabancı bir Devlet’in Türkiye’deki Büyükelçiliği, o yabancı devletin temsilcisidir. Yabancı bir Devleti Türkiye’de, o devletin büyükelçiliği temsil eder.

2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un 33. maddesi gereğince, yabancı Devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz.

Aynı maddenin 2. fıkrasında bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı Devlet’in diplomatik temsilcisine Tebliğat yapılabileceği de öngörülmüştür. (Yargıtay 13. HD. E. 2001/8947, K. 2001/11405, T. 05.12.2001).



III- İÇ HUKUK MEVZUATIMIZ

Türkiye’de Bulunan Yabancı Devlet Diplomatik Temsilcilerine Tebligat:

Türkiye’de yabancı bir devletin temsilcisi sıfatıyla görevli bulunan büyükelçiler, elçiler, maslahatgüzarlar, yabancı elçilik müsteşar ve katipleri, elçilik ataşeleri ile bu görevde bulunanların eşleri, yanlarında bulunan çocukları ve diğer aile fertlerinin konsolosluk ilişkileri çerçevesinde diplomatik ayrıcalık ve bağışıklıktan yararlanmaları kabul edilmiştir.

Bu kişilerle ilgili adli makamlarca çıkarılan her türlü tebligat evrakı, Tebligat Tüzüğü’nün 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, tebliği çıkaran adli makam tarafından diplomatik kanaldan Dışişleri Bakanlığı aracılığı ile ilgili yabancı devlet dış temsilciliğine bir nota ekinde iletilmek üzere Bakanlığımıza gönderilecektir.

Diplomatik ayrıcalık ve bağışıklıktan yararlanmaları kabul edilmiş kişilere Türkiye’de doğrudan Tebligat kanunu hükümlerine göre tebligat yapılamaz.

Ancak bu kişilere, “Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi” hükümlerine göre Adalet Bakanlığı ve Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla idari yoldan duyuruda bulunulabilir.

Türkiye’de yabancı ülke temsilciliklerinde çalışan memur, işçi, sözleşmeli eleman veya tercüman gibi sıfatlarla çalışan Türk vatandaşlarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılır.

Yabancı bir Devlet’in özel bir şahıs gibi giriştiği özel hukuki ilişkilerden dolayı aleyhine açılacak dava ile diplomatik temsilcilerin yargı muafiyetini birbirine karıştırmamak gerekir.

Tüm hukuk sistemleri yabancı devletleri, hakimiyet-egemenlik bakımından yerel yargıdan muaf tutmuştur. Bu itibarla, Türkiye’nin taraf olduğu Viyana Sözleşmesi’nde ve gerekse bu hususta düzenlenmiş olan ikili ve çok taraflı antlaşmalarda kabul edilmiş olan muafiyet, diplomatik temsilcilerle ilgili olup temsil ettikleri devlet aleyhine açılan davalar için değildir.

2675 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile bazı hükümlerinin geçerliliği tartışılabilir hale gelmiş bulunan, Adalet Bakanlığı’nın “Türkiye’de kendilerine tebligat yapılamayacak kişileri” gösteren Tebliğ’in 5. kısmında sayılanlar arasında konsol ve konsol bulunmamaktadır.

Konsolos ve konsolos yardımcılarının konsolos görevlisi olsa bile özel hukuk alanında sebebiyet verdikleri haksız fiilden doğan borçtan ötürü haklarında açılacak hukuk davalarında diplomatik dokunulmazlık söz konusu edilemez.

Nitekim mevzuatımıza getirilen çok açık bir hükümle yabancı devlete dahi hukuk davalarında hasım olma durumu benimsenmiştir.



IV- SONUÇ

1- Türkiye Cumhuriyeti Sosyal Hukuk Devleti olarak kanun hakimiyetini sağlamakla mükelleftir.

2- Sosyal Sigortalar Kurumu’nun asli görevi sosyal güvenliği sağlamaktır. Sosyal Sigortalar Kurumu’nun asli görevini yapmamasından zarara uğrayan sigortalılar Kurum aleyhine dava açabilirler.

3- Yabancı toprağı kabul edilen Konsolosluklarda, elçiliklerde, ataşeliklerde çalışan Türk uyrukluların çalışma olgusunun fiili tespitle ve çalışanın işyeri güvenlik kimlik kartıyla belirlenmesi mümkündür. Bu kişilerin ifadelerini almak için çalışma adreslerine gönderilecek iadeli taahhütlü tebligatların alındıları da işyerinde çalıştıklarının kanıtı olarak kullanılabilir.

Buralarda çalışan Türk uyruklu sigortalıların Sosyal Sigortalar Kurumu’na bildirilmeyen hizmetlerinin tespiti için 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi 10. fıkrasına istinaden mahkemeye başvurma hakları da vardır.

4- Konsoloslukların, elçiliklerin, ataşeliklerin özel statüleri yasaların ve milletlerarası hukukun üstünde değildir.

Konsolosluk mensupları kabul eden Devlet’in Sosyal Sigorta Mevzuatı’nın işverene yüklediği yükümlüklere uymak zorundadırlar.

Bu yükümlülüklere uymamaları halinde temsil ettikleri devlet adına haklarında bu işyerlerinde çalışan Türk uyruklu sigortalılar tarafından hizmet tespit davası açılabilir.

Sayıları çok az olan ve bu nedenle sendika kapsamında olmayan bu çalışanların sosyal güvenliğe kavuşturulması öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumu’nun ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’nin görevidir.

* E. Sigorta Başmüfettişi