Sayın Hades'e katılıyorum. Nitekim, kanunda belirtilmiş olan şekil şartı, geçerlilik şartıdır. Bu nedenle, söz konusu olayda, kural olarak, fesihten değil, sebepsiz zenginleşmeden bahsetmek gerekir.
Bununla birlikte aşağıdaki HGK kararının yol göstereceğini umuyorum.
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu Esas No: 1997/15-146 Karar No: 1997/372 Tarih: 30.4.1997
- İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Resmi Şekilde Yapılma Zorunluluğu )
- TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Kardeşler Arasında Resmi Şekilde Yapılmayan ve Varlığı da İspat Edilemeyenİnşaat Sözleşmesine Dayanılarak )
- DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRILIK ( İfa Edilmiş İnşaat Sözleşmesinde Şekil Noksanına Dayanmak )
- İSPAT ( İnşaat Sözleşmesinin Varlığı )
- TANIK ( Kardeşler Arasında da Olsa İnşaat Sözleşmesinin Varlığının Tanıkla İspat Edilemeyeceği )
ÖZET :
1. İnşaat sözleşmesi, karma akit niteliğinde olup arsa sahibinin intikal ettireceği arsa payının devri yönünden resmi şekle tabidir. Tarafların kardeş olmaları, noterde düzenleme biçiminde yapılması zorunlu olan ve geçerlilik koşulu bulunan arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının tanıkla ispatına olanak vermez. 2. Geçerli bir sözleşme olmamakla birlikte, taraflar karşılıklı olarak edimlerini ifa etmişlerse yahut yüklenici inşaatı bitirmiş veya çok büyük bir bölümünü yapmış ve inşaatın yapılmasına rıza göstermiş veya arsa payı yüklenici adına geçirilmiş veyahut taraflar karşılıklı olarak ve kısmen edimlerini ifa etmişlerse; bu takdirde sözleşmenin geçersizliğini iddia etmek, iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Ancak davalı arsa sahibinin akdi ilişkiyi inkar etmesi halinde,
kat karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı resmi senetle ispat edilebilir.
DAVA : Taraflar arasındaki "Tapu iptali ve Tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;KadıköyAsliye 1. hukuk mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 7.11.1995 gün ve 1995/155-749 sayılı kararınincelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 8.5.1996 gün ve 1996/1132-2486 sayılı ilamı:
( .... Davacı İ. Ö. vekili; müvekkili ile davalı N. Ö.'in anababa bir kardeş olduklarını, davalının malikbulunduğu 2parsel sayılı arsa üzerine "arsa payı
karşılığı inşaat" yapmak üzere tarafların "sözlü" olarak anlaştıklarını, buanlaşmauyarınca müvekkilince malzeme bedeli, işçilik ücreti vs. masraflar kendisine ait olmak üzere 3 katlı bir binainşaedilip davalıya teslim edildiğini, zemin katta kiracının, birinci katta davalının ve ikinci katta da müvekkilininoturduklarını, ancak müvekkiline ait olması gereken 1/2 payın davalı tarafından tapuda ferağının verilmediğiniilerisürerek, taşınmazın yarı yarıya taraflar adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı N. Ö. vekili ise; taraflar arasında arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi olmadığı gibi, inşaatadavacının hiçbir katkısının da bulunmadığını, inşaatın müvekkili tarafından yapıldığını, ancak kardeş olması nedeniyleoturması içinbir katın davacıya tahsis edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme; bir kısım tanıkları dinledikten sonra, taraflar arasında resmi biçimde yapılmış
kat karşılığıinşaatsözleşmesinin bulunmadığı ve mülkiyet intikalini içeren davalarda taraflar kardeş dahi olsalar tanıkdinlenemeyeceğigerekçesiyle, M.K.'nun 634 ve B.K.'nun 213. maddeleri uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
İstisna ( eser ) sözleşmeleri, kural olarak, hiçbir şekle bağlı değildir. Sözlü olarak, hiç bir şekle bağlı değildir.Sözlüolarak yapılabileceği gibi,
adi yazılı veya resmi biçimde de yapılabilir. Şekil, bir geçerlilik ( sıhhat ) şartıolmayıp, isbatkoşuludur.
Eser sözleşmesinin bir türü olan "arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi ise, özelliği olan bir "karmasözleşme" tipidir.Zira, bu tür sözleşmede yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcu da, bedel olarak,arsapayının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir. Burada, iki sözleşme içiçedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan"inşaatsözleşmesi"; diğeri ise M.K.nun 634, B.K.nun 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60.maddeleriuyarınca resmi biçimde yapılması gereken "mülkiyet nakil borcu doğuran sözleşme"dir. Bu nedenle "arsa payıkarşılığı inşaat sözleşmeleri" noterde "düzenleme" biçiminde yapılmakta ve mahkemelerce de bu husus "re'sen"gözetilmektedir.
Bu biçim koşuluna uygun olmayan ( sözlü veya
adi yazılı ) "arsa payı
karşılığı inşaat sözlemesi" BK.nun11/II.maddesi uyarınca geçersizdir. Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmesi istenemez ve bunun için açılan davadadinlenemez. Taraflar, ancak, birbirlerine verdiklerini B.K.nun 61. maddesi uyarınca haksız iktisap kurallarınagöregeri isteyebilirler. Geçersiz sözkleşmenin ifası için açılan davada; sözlü ve
adi yazılı sözleşmelerin, ifayönünden, birhüküm ifada etmemesi nedeniyle bu sözleşmelerin, tanık veya yeminle veyahut başka bir delille isbatı cihetinegidilemez. Çünkü, geçersiz sözleşmenin isbatı, sonucu değiştirmeyecek ve isbat keyfiyeti onu geçerli halegetirmeyecektir. Bu nedenle, geçersiz ( sözlü ) sözleşmenin isbatı için taraflar kardeş dahi olsalar tanıkdinlenemezyolundaki yerel mahkeme görüşü, kural olarak, yerindedir. Ne var ki bu görüş, somut olayın özelliğine uygundeğildir.Zira somut olayda davacı edimini yerine getirip binayı teslim ettiğini ve içerisinde de oturduğunu iddia etmiştir.İnşaatın bittiği ve içerisinde oturulduğu çekişme konusu değildir. Uyuşmazlık, inşaatın, arsa payı karşılığındadavacıtarafından yapılıp yapılmadığı konusunda toplanmaktadır. Eğer davacı, bu iddiasını isbat edecek olursa, inşaatınbitirilip teslim edilmesi nedeniyle, sözleşme geçerli hale geleck ve bu sözleşmeye göre de, davacı, inşaatınbedeliolan arsa payını alabilecektir. Bu nedenle, somut olayda, sözleşmenin isbatı önem kazanmaktadır. Kaldı ki,sözleşmesinin isbatı ile onun geçerliliği birbirinden tamamen farklı iki ayrı hukuki müessesedir.
Yargıtay, biçim koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan "arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi"ne, şu ikihalde,sonradan geçerlilik tanımaktadır.
1- Arsa payının, tapuda yükleniciye devredilmesi hali; Notere gitmeden sözlü veya
adi yazılı biçimdeyapılan "arsapayı
karşılığı inşaat sözleşmesi" geçersiz ise de, arsa sahibi, bu sözleşmeyle bedel olarak vermeyi yükümlendiğiarsapayını tapuda yükleniciye devretmekle, başlangıçta geçersiz olan sözleşme geçerli hale gelmekte ve artıkgeçersizlikileri sürülememektedir. Zira resmi biçim koşulu, tapuda pay devrinin zorunlu olarak resmi biçimde yapılmasıylagerçekleşmektedir. Karma nitelikteki bu sözleşmenin diğer kısmı, yani inşaat sözleşmesi kısmı ise, zaten resmibiçimkoşuluna bağlı olmadığı için, bir bütün olarak geçerli hale gelen bu sözleşmenin ifası mümkün olabilmektedir.
2- İnşaatın tamamen veya büyük oranda tamamlanması hali; Yine, noterde düzenleme biçiminde tanzimedilmemiş ve tapuda da pay devriyapılmamışolan "arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi"nin tarafı olan arsa sahibinin, bu sözleşmenin ifa olunacağı hususundaogüne kadar süre gelen davranışlarıyla yükleniciye tam bir güvence vermesi ve yüklenicinin de sözleşmeninyerinegetirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak inşaatı tamamlaması veya büyük oranda ikmal etmesi halinde de,sözleşmeye sonradan geçerlilik tanınmaktadır. Zira, bu durumda, şekil noksanlığı nedeniyle sözleşmeningeçersizliğiniileri sürmek, M.K.nun 2. maddesinde kabul edilen "hakkın kötüye kullanılması yasağı'nın ihlali niteliğindeolup, böylebir iddia, yasalarca himaye görmez.
Bu itibarla, somut olayda, sözlü olarak yapıldığı iddia olunan "arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi'nintaraflarınınkardeş oldukları da nazara alınarak her türlü yasal delille isbatı mümkün bulunduğundan, sözleşmenin isbatı ilegeçerliliği farklı kavramlar olduğundan, isbatı halinde ifa nedeniyle sözleşme geçerli hale dönüşeceğinden, tanıkanlatımları ve diğer deliller değerlendirilmek, dava dilekçesinde "her türlü yasal deliller" denilmek suretiyleyemindeliline de dayanıldığı anlaşıldığından gerektiğinde yemin teklif etme hakkı olduğu davacıya hatırlatılmak vesonucunagöre bir karar verilmek gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen
yazılı gerekçeyle davanın reddi doğruolmamış vekararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yenidenyapılanyargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan vedosyadakikağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Taraflar arasındaki uyuşmazlık, inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir.
Davacı, davalı ile aralarında bir sözleşme olmayıp, sözlü olarak anlaştıklarını iddia etmesine karşın,davalıakdi ilişki bulunmadığını savunmuştur. Bu durumda akdi ilişkinin varlığını davacı ispatla yükümlüdür.
Eser sözleşmesi kural olarak şekle bağlı değildir. Burada sözü edilen şekil bir sıhhat şartı olmayıp, ispatşartıdır.Ne var ki arsa payı inşaat sözleşmeleri karma bir akit niteliğindedir. Burada yüklenicinin edim borcugenelolarak kendi malzemesi ile yapacağı inşaattan bir bölümünü arsa sahibine verme biçiminde olup, arsa sahibininedimide üzerinde inşaat yapılacak olan arsanın belirli bir payını tapuda yükleniciye intikal ettirmektir. Buaçıklamadan daanlaşılacağı veçhile, arsa sahibi yapılacak inşaattan kendisine verilecek bağımsız bölümlere karşılık bir bedelödemeyip, tapuda bir kısım pay vermektedir. Böylece arsa payı bedel yerine geçmektedir. Yüklenicinin inşaatıyapmasına ilişkin edim borcu şekle bağlı bulunmamasına karşın, arsa sahibinin intikal ettireceği arsa payınındevriM.K.nun 634. B.K.nun 213. Noterlik Kanununun 60 ve Tapu Kanun'unun 26. maddeleri uyarınca noterderesmidüzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Bu geçerlilik koşuludur. Bu hususun mahkemece de re'sen gözetilmesigerekir.
Ancak geçerli bir sözleşme olmamakla birlikte taraflar karşılıklı olarak edimlerini ifa etmişlerse, yahutyükleniciinşaatı bitirmiş veya çok büyük bir bölümünü yapmış ve arsa sahibi de inşaatın devamı süresince karşıkoymamış veinşaatın yapılmasına rıza göstermiş veya arsa payı yüklenici adına geçirilmiş veyahut taraflar karşılıklı olarakvekısmen edimlerini ifa etmişlerse bu takdirde sözleşmenin hukuken geçersiz olduğu ileri sürülemez, zira buM.K.nun2. maddesi uyarınca iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Uyuşmazlık konusu olayda böyle bir durum dabulunmamaktadır. Çünkü davalı akdi ilişkiyi inkar etmektedir.
Tarafların kardeş olmaları da noterde düzenleme biçiminde yapılması zorunlu olan ve geçerlilik koşulubulunanarsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının tanıkla ispatına olanak vermez.
Bu itibarla, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, yukarıda gösterilenvemahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlikbulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ( ONANMASINA ), oyçokluğu ile karar verildi.