Alıntı: Yazan Avukat halil Müvekkil şirket, X belediyesinin temizlik alım ihalesini kazanmış ve 2 yıllık sözleşme imzalanmıştır.Daha sonra X belediyesi yaptığı araştırma neticesinde ihale ve sözleşme için müvekkil şirket tarafından verilen kesin teminat mektubunun geçersiz olduğunu tespit etmiş ve sözleşmeyi feshetmiştir. Sormak istediğim ; Biz 4 aylık ödenmeyen hakedişlerin ödenmesi için X belediyesine ihtar gönderdik.Belediye ise 4735 sayılı kanunun 25. maddesi gereği sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesi gerektiği,ortada gelir kaydedilecek bir teminat mektubu olmadığı için teminat mektubu kadar alacak davası açmıştır.Belediye açmış olduğu bu davayı kazanabilirmi? Bu yönde elinizde emsal teşkil edebilecek kararlar mevcutmu.Saygılarımla

Sayın meslektaşım izninizle yeri gelmişken idarenin (hatta aslında kanunkoyucu ve ihale mevzuatını düzenleyenlerin ) yaptığı hatayla ilgili bir hususa daha değinmek isterim
4734 S.K. m.4: “Bu Kanunun uygulanmasında: ...Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, ...İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, ... İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,...ifade eder.”

m.43: “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.”

m.44: “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir...”

Yukarıdaki düzenlemeler mucibince kesin teminat mektubunun verilmesi ihale sürecinin içindedir. 4735 S.K. m.25 "sözleşmenin uygulanmasında" diye başlar. Somut vakıada kesin teminat mektubu sahteliği sözleşmenin uygulanmasında değil ihale sürecinde 4734 S.K. m.17/c dahilinde değerlendirilebilecek; ihale ile ilgili bir husustur. Dolayısıyla örn: idare yasaklama kararı verecekse 4735'e göre değil; 4734'e göre vermelidir. Bu neden önemli? Bilindiği üzere Resmi Gazetede idare (idari ilkeler mucibince) yasaklama kararının mesnedi kanunu yazmakla mükelleftir. iDARELER BU DURUMDA 4735 S.K. u MESNET GÖSTEREMEZ; BU, HUKUKA AYKIRIDIR.

Aslına bakarsanız yukarıdaki izahtan yola çıktığımızda 4735 S.K. m.21 karmaşaya yol açacak niteliktedir. Çünkü ihale sürecindeki bir olaya ilişkin düzenleme 4735 S.K. da yer almaktadır. Peki neden karmaşa? Çünkü ihale sürecinde bir aykırılık söz konusu ise 4734 S.K. düzenlemeleri uygulanarak cezai ve hukuki cezalar verilmelidir. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin 4735 S.K. a aykırılık var ise 4735 S.K. a göre cezai ve hukuki cezalar verilmelidir. Hukuk, bunu gerektirir. 4735 S.K. m.21 de 26. maddeye atıf vardır; oysa ki 26. madde m.25'te düzenlenen yasak fiil ve davranışlara ait bir maddedir ve m.25 de sözleşmenin uygulanmasına ilişkindir; ihale sürecine değil

P.S: Kamu İhale Mevzuatının başkaca aksak yönleri de olduğu kanaatindeyim; lakin konunuz açısından biraz daha geniş çerçeveden bakma imkanı sağlayabilir saikiyle yukarıdaki hususları yazmak istedim.

Saygılarımla...