Alıntı: Yazan ENGİN YURTBAY 4734 sayılı Kamu İhale Yasasında 58. madde ihaleye fesat karıştırdığı düşünülen şirketin idari olarak ihale yasaklılığı kapsamına alınmasını düzenlemekte ve direkt olarak şirketi yani tüzel kişiliği hedef almaktadır.59. maddede ise ceza kovuşturması ile getirilen ihale yasaklılığı düzenlenmektedir.Ancak 58. maddeye atıf yapılmaktadır. Yalnız bence burada bir sorun bulunmaktadır.59. maddede yer alan yasaklılık sadece kişileri mi bağlamaktadır yoksa şirkete de yasaklılık sözkonusu mudur. Daha açık yazmak gerekirse bu maddeye göre öncelikle şirket yasaklı hale gelmekte ve sonrasında da % 50 den fazla payı olan ortaklara da bu yasaklılık getirilmekte midir yoksa direkt olarak % 50 den fazla payı olan kişilere ait şirketler yasaklı hale mi gelmektedir?.Şimdiden teşekkürler.

Sayın YURTBAY,
Öncelikle önemli bir konuya dikkat çektiğiniz için teşekkürler

*Anayasanın 38. maddesi uyarınca "Ceza sorumluluğu şahsidir". Yine 5237 S.K. m.20 uyarınca: "Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla Kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır."

4734 S.K. m.59: "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir..."

4734 sayılı Kanun'un 59. maddesindeki yasaklama tipinde belirleyici unsur, istekli hakkında kamu davası açılmasıdır. Tüzel kişiler, 17. maddede geçen eylem ve davranışlar nedeniyle ceza davasında taraf olamaz(diye düşünüyorum ). Aksi, Anayasaya aykırıdır.

** Ayrıca 4734 S.K. m.58 e göre idare tarafından tüzel kişiliğe verilen "yasaklama kararı" hakkında da;

Kabahatler Kanunu m.2: "Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır"
Kabahatler Kanunu m.16/1: "Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.
İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir."
Tüzel kişiye verilen ihalelerden yasaklama kararının Kabahatler Kanununda belirtilen "diğer idari tedbirler"den olduğu kanaatindeyim. Böylece;
Kabahatler Kanunu m.15/3: "Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır."
Kabahatler Kanunu idari yaptırımlar için fark gözetmemiştir. Dolayısıyla hem ihaleye fesat karıştırma SUÇUndan dolayı ceza verilip hem de tüzel kişiliğe yasaklama kararı verilmesinin de hukuki olmadığı kanaatindeyim.

***Bir diğer gariplik de;
4734 S.K. m.58/2: "Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir..."
Şirketin 2 ortağına yasaklama kararı verilse ve 1. ortağın payı: %25; 2. ortağın payı: %30 olsa... Ortakların ikisi de sermayenin yarısından fazlasına sahip değil??? Lakin toplamda %55 paya sahipler... Korunmak istenen nedir???

Saygılarımla...