T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2003/9-510
K. 2003/555
T. 8.10.2003
• FAZLAYA İLİŞKİN HAKKIN SAKLI TUTULMASI ( Ek Davada da Fazlaya İlişkin Hak Saklı Tutulmazsa Islah Yoluyla Müddeabihin Artırılamayacağı )
• ISLAH YOLUYLA MÜDDEABİHİN ARTIRILAMAMASI ( Kısmi Davada Fazlaya İlişkin Hakkını Saklı Tutan Davacının Ek Davada Fazlaya İlişkin Hakkını Saklı Tutmaması )
• KISMİ DAVADA FAZLAYA İLİŞKİN HAKKINI SAKLI TUTAN DAVACININ EK DAVADA FAZLAYA AİT HAKKINI SAKLI TUTMAMASI ( Islah Yoluyla Müddeabihin Artırılamaması )
• EK DAVADA FAZLAYA İLİŞKİN HAKKIN SAKLI TUTULMAMASI ( Islah Yoluyla Müddeabihin Artırılamayacağı )
• MÜDDEABİHİN ARTIRILAMAMASI ( Asıl Davada Saklı Tutulmasına Rağmen Ek Davada Fazlaya İlişkin Hakkın Saklı Tutulmaması - Islah Talebinin Reddi Gereği )
1086/m.83,91,185
ÖZET : Kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile, ek davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK.nun 185/2. maddesi çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki ""alacak"" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Ankara Onuncu İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 8.7.2002 gün ve 2001/821-2002/978 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.3.2003 gün ve 2002/19654-2003/5183 sayılı ilamı ile; ( ...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı kısmi alacaklar ile ilgili ek davayı açtığı sırada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır. Bu nedenle ek davanın yargılaması sırasında dava dilekçesinin kısmen ıslah edilerek fazla talepte bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle ıslaha konu alacak isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının önceki kısmi davada saklı tutulan bölümünün tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacı tarafından daha önce davalılar aleyhine işçilik alacaklarının tahsili istemiyle dava açıldığını ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, o davada bozma doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporundaki hesaplamayla, talep edilen dışında davacının 586.615.600 TL. fazla mesai, 306.632.000 TL. hafta tatili ücreti, 63.324.000 TL. bayram ve genel tatil, 83.311.510 TL. kıdem tazminatı olmak üzere toplam 1.039.883.110 TL. daha alacağı bulunduğunun bellendiğini ileri sürerek, bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın bu miktarın davalılardan müteselsilen tahsiline, kıdem tazminatı alacağına işten ayrılma tarihi olan 6.3.2000'den itibaren en yüksek banka faizi, diğer alacaklara ise dava tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, davacının davalılara ait araçta 8.10.1999 tarihinde arasında şoför olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin haklı nedenle 6.3.2000 tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel Mahkemece; daha önceki kısmi davanın bozmaya uyulmak suretiyle kısmen kabulüne karar verilmiş, tarafların iddia ve savunmalarının o davada tartışılıp değerlendirildiği, bunların eldeki davada yeniden tartışma konusu yapılmasına gerek bulunmadığı; dava dilekçesindeki ve davacı vekilince sonradan verilen ıslah dilekçesindeki miktar hatalarının da ara kararı doğrultusunda sunulan dilekçeyle giderildiği gerekçesiyle dayalı, davanın kabulüne dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Davacının davalılar yanında işçi olarak çalışmakta iken iş akdinin feshedildiği; daha önce 9.5.2000 tarihli dilekçeyle açılıp, Ankara Sekizinci İş Mahkemesinin 2000/495 esas ( bozmadan sonra 2001/760 esas ) sayılı dosyasıyla görülen ilk ( kısmi ) davada, 20 günlük ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve ihbar tazminatı olarak ayrı ayrı 300.000.000 TL; bayram tatili çalışma ücreti olarak 100.000.000 TL; yıllık ücretli izin alacağı olarak 150.000.000 TL; kıdem tazminatı olarak 450.000.000 TL. ki toplam 1.900.000.000 TL.nin tahsilinin istenildiği ve fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulduğu; o davada bozmaya uyulmak suretiyle alınan 4.2.2002 günlü bilirkişi raporunda, davacının 20 günlük ücret alacağının 233.320.000 TL; fazla mesai ücretinden doğan alacağının 1.042.247.088 TL; hafta tatili çalışma ücretinden doğan alacağının 558.617.296 TL; bayram tatili çalışma ücretinden doğan alacağının 136.477.892 TL; yıllık ücretli izin alacağının 139.992.000 TL; kıdem tazminatı alacağının 534.661.666 TL. ve ihbar tazminatı alacağının da 386.761.245 TL. olmak üzere toplam alacağının 3.032.077.187 TL. olduğunun belirtildiği; mahkemenin taleple bağlı kalarak verdiği davanın kabulüne yönelik kararın derecattan geçerek kesinleştiği; görülmekte olan ( ek ) davada, davacı vekilinin, söz konusu bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayanarak, saklı tutulan hak için alacak talebinde bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Yine, görülmekte olan ( ek ) davada, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu da çekişmesizdir.

Davacı vekili, 17.6.2002 günlü dilekçesinde, görülmekte olan davanın, kısmi davada alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayalı olarak ve saklı tutulan haklar için açıldığını, ancak, dava dilekçesinde talep edilen bakiye alacak miktarlarının yanlış gösterildiğini belirterek, bazı alacak kalemlerini azaltıp, bazılarını da yükseltmek suretiyle davayı kısmen ıslah ettiğini bildirmiş; mahkemece bu kısmi ıslaha ilişkin usuli gereklilikler yerine getirilmiş, daha sonra da, kısmi davada alınan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar ile, eldeki davanın dilekçesinde ve daha sonra verilen ıslah dilekçesinde belirtilen rakamlar itibariyle, davacı vekilinin hesaplama hatası yapmış olduğu gerekçesiyle, bu maddi hataların düzeltilmesi için kendisine 24.6.2002 günlü ara kararıyla süre verilmiş; davacı vekilinin ara kararı doğrultusunda 8.7.2002 günlü dilekçeyi sunarak talep miktarlarını düzeltmesinden sonra da, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın açıklanan bu aşamaları itibariyle uyuşmazlık, açılan ilk kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasından ve o davada gerçek alacak miktarları bilirkişi incelemesiyle belirlenerek, talepte bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesinden sonra, anılan bilirkişi raporuna dayalı olarak, saklı tutulan alacak bakiyesi için açılan ek davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı takdirde, sonradan ıslah yoluyla talep miktarlarının artırılmasına usulen olanak bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bu noktada, ıslah kavramı hakkında şu açıklamaların yapılmasına gerek görülmüştür:Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ( HUMK ) 83. ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yoldur.

HUMK.nun 87. maddesinin ""Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez"" şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 7.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.7.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davadaki talep sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, mevcut ( Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki ) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o ( kısmi ) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür.

Yine, somut olayda olduğu gibi, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.

Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.

Şu da eklenmelidir ki, davacının kısmi dava içerisinde kısmi ıslah yoluyla müddeabihi artırması ve fakat kısmi ıslah işlemi sırasında gerçek bakiye alacak miktarında yanılgıya düşerek, olması gerekenden daha az bir miktarı talep etmiş olması halinde, bir davada birden fazla ıslahın olanaklı bulunmaması ( HUMK. md. 83 ) nedeniyle, yanılgı sonucu talep edilmeyen alacak bölümü için yeni bir ıslah işlemi yapılamayacak ve o dava içerisinde artık bu miktar yönünden herhangi bir talepte bulunulmayacaktır ( Kısmi dava ve ıslah kavramları hakkında Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.3.2003 gün ve Esas: 2003/9-76, Karar: 2003/126 sayılı kararı ).

Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; eş söyleyişle, kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.

Verilen örnekte, ikinci ıslah yolunun kapalı bulunması nedeniyle, kısmi davadaki ıslah işlemi sırasında yanılgı sonucu talep dışı bırakılan alacak bölümü için, salt bu usuli engeli aşmak amacıyla davacının ayrı bir dava açma yoluna gitmesi halinde ise, bu kez, davalının usuli itirazları ile karşılaşabileceği de açıktır.

Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutan davacının, saklı tuttuğu alacağının gerçek miktarı kısmi dava içerisindeki bilirkişi raporuyla kesin olarak belirlenmesine rağmen, sonradan açtığı ek davada bu miktarın altında bir alacak talebinde bulunup, fazlaya ilişkin hakkı saklı tutmamış olmasının, alacağının bu miktarla sınırladığı şeklinde kabul edilip edilmeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru cevabın verilmesiyle mümkündür.

Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir.

Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir ( HUMK. md. 91 ve sonraki maddeler ). Esasen, davadan feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle, bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan ya da bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğal olarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın ( zımnen ) feragat edilmesi de mümkündür. Örneğin, miktarı çekişmesiz olan alacağının sadece bir bölümünü tahsil eden bir alacaklının, borçluyu borcun tamamına yönelik olarak ibra etmesinde ( bu yolda ibraname vermesinde ), tahsil edilmeyen alacak bölümü yönünden zımni feragatinden söz edilebilir.Dolayısıyla, bir haktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı için, sadece davadan feragati düzenleyen HUMK.nun 91. ve ardından gelen maddelerine uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz.

Feragat iradesi ister zımni, isterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hakkın, dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceği çok açıktır. Çünkü, dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan ( böylece, borçlu yönünden söndürülen ) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.

Nitekim, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için açılan bir ek davada, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir ( Bu konuda öğretiye ve Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: 2, s. 1530 vd; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, ( Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı Kararının Değerlendirilmesi"" konulu, 11.5.2001 tarihli toplantıya sunulan bildiri ) Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü sayfa: 105; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa 233; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.3.1986 gün ve Esas: 1984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, 15.11.1989 gün ve Esas: 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı ).

Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı ( ek ) bir dava açılması durumunda, önceki ( tam ) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34. sh: 337 vd, BGHZ 34 sh. 367-368, İsviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh: 325 ( Baki Kuru, age sh: 1538 dip not 255 ve 256 ).

Bazı hallerde, gerek zımni feragat ve gerekse kesin hüküm olgusuna dayalı görüşler aynı sonuca varmaktadır. Nitekim, Yargıtay uygulamasında da, bazen her iki görüşe birden yer verildiği görülmektedir. ( Örneğin: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.3.1986 gün ve Esas: 1986/4-797, Karar: 1986/299 sayılı kararı ). Ancak, kesin hüküm görüşünün, sadece, önceki davada verilen hükmün kesinleşmesinden sonra ek dava açılması ( ya da, ek dava devam ederken ilk davadaki kararın kesinleşmesi ) hali için geçerlilik taşıdığı, buna karşın, önceki dava sürerken açılan ek davanın reddi için yetersiz kaldığı, hatta, ilk davada, alacak miktarının davalının muvafakati ile artırılmasına engel olamadığı kabul edilmektedir ( Kuru, age. s. 1540 ).

Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar; ister zımni feragat, isterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken ilk davadan sonra ek dava açılması; hem de, kısmi dava niteliğinde olduğu açık bulunan ilk davadan sonra, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın bir ek dava açılması hallerinde, alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağını ortaya koymaktadır.

Kısaca, böyle durumlarda, alacaklı ya kalan alacak bölümü yönünden zımni feragatte bulunmuş, ya da kesin hüküm nedeniyle o miktarı artık talep edemez hale gelmiş sayılacak; dolayısıyla, açtığı ek dava her halükarda redde mahkum bulunacaktır.

Hukuk Genel kurulundaki görüşmeler sırasında her iki görüş de dile getirilmiş; varılacak sonuç aynı olmakla birlikte, somut olay bakımından, ek ( görülmekte olan ) davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, davacının bu yönden zımni feragat iradesini ortaya koyduğu şeklinde yorumlanmasının gerekeceği, çoğunlukla benimsenmiştir.

O halde, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile, ek davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK.nun 185/2. maddesi çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.Somut olayda, kısmi dava sırasında alınan ve o davadaki hükme de esas tutulan 4.2.2002 günlü bilirkişi raporunda, işçilik alacaklarının her bir kalem yönünden gerçek miktarları ve bunların toplamı açıkça saptanmış olmasına rağmen, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmadığı ek ( görülmekte olan ) davada, bakiye alacak miktarları gerçeğinden daha az gösterilmekle, dava konusu edilmeyen miktar bakımından davacının zımni feragatinin bulunduğu, dolayısıyla, feragate konu bu miktarları ek davada ıslah yoluyla talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca, Yerel mahkemece aynı yöne işaret eden bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, HUMK.nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından 8.10.2003 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ :

Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık; fazlası saklı tutulmadan açılmış ek davada davacının müddeabihin ( neticei talebinin ) düzeltilerek arttırılıp arttırılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Islah, Kuru'ya göre; ""taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamının veya kısmen düzeltilmesine denir ( m. 83."" ( Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, B. 6. C. IV, İstanbul 2001, s. 3965 ). Üstündağ'a göre ise; ""Islah Müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah Kurumu, yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmesidir."" ( Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C. 1. II. B. 5, İstanbul 1992 s. 534 ).

Islahı bütünsel olarak doçentlik tezinde inceleyen Yılmaz, ıslah kurumunun amacının usulün ana amacına hizmet olduğunu, hukuk yargılamasının amacının ise adaletli karar vermek olduğunu ifade ettikten sonra biçimselliğin maddi gerçeği bir yana bırakılmasına neden olmaması gerektiği; ""usul ekonomisi"" ve ""usuli hakkaniyet"" ilkelerinden hareket edilmesi gereğini vurgulamıştır. Usuli hakkaniyet ilkesinin biçimselliği hakka varmaya maddi gerçeği bulmaya onu adeta yutmasına engel olacak bir anlayış olduğunu ileri sürmüştür ( Yılmaz, Ejder: Islah, 1982, s. 44, 45, 52 ).

Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu bir gerçek olduğuna göre ıslahla düzeltilebilecek usul işlemlerinden söz etmek gerekir. Gerek öğreti gerek Yargıtay davanın değiştirebileceğini ve davanın genişletilebileceğini yani savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Başka bir anlatımla ıslah yolu ile müddeabihin ( davada talep olunan miktarın ) arttırılıp artırılmayacağı olayı bir usul işlemi olup ıslahın konusudur ( Bkz, Kuru: C. IV, s. 4035 ).

Asıl sorun kısmi dava sonrasında açılan ek davada davacı fazlaya dair hakkını saklı tutmadığında netice-i talebini ""aynı doğrultuda"" arttırıp artıramayacağı noktasındadır.

Kuru, Anayasa Mahkemesince HUMK.nun 87/son'u iptal edilmesinden önceki düşüncesinde anılan hükmün ıslahın amacına uygun olmadığını özellikle tazminat davalarında dava dilekçesinde müddeabihin miktarının az gösterilmiş ise bir usul işlemi olan bu miktar bildirmeyi onun, yapıldığı dava dilekçesini değiştirebilmen yeni bir dava dilekçesi ile arttırılabilmeli şeklinde ifade etmiştir ( Kuru: C. IV, s. 4035 ).

Kısmi dava - ek dava kavramlarının ıslah kavramı ile bağlantılı değerlendirilmesine gelince:

Davacının şimdilik ve belirli bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denilmektedir. Tamamının dava edilmesi durumunda ise ""tam dava""dan söz edilmektedir. Buradaki ön sorun fazlası saklı tutulmadan açılan kısmi davadan sonra ek dava açılıp açılamayacağıdır. Kuru bunu mümkün kılmazken ki, Yargıtay da öyle ( Kuru, C. IV, s. 1529 ve orada gösterilen İçtihatlar ), Üstündağ bu düşünceye ""Kısmi dava açılan hallerde bakiyesinin mahfuz tutulmasına gerek yoktur. Farkına varmaksızın açılan kısmi davalarda olabilir. Bu hal çoğu kere, dava dilekçesinde netice talep olarak muayyen bir paranın gösterilmesi mecburiyetinden ileri gelir. Muhakeme esnasında onun daha fazla alacağı olduğu ortaya çıkabilir. Tatbikatın bunu engelleyen düşüncesi doktrinde tasvip görmemektedir"" düşüncesiyle karşı çıkmaktadır ( Üstündağ, Saim: İddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi yasağı, 1967, s. 180 vd. ).

Üstündağ bu düşüncesini doğrulayan Anayasa Mahkemesi'nin 87/son hükmünün iptal tarihi öncesi görüşünde 87/son'un netice-i talebin ""aynı çizgi"" üzerinde arttırılmasını engellediği, yeni netice-i talepler başka bir anlatımla ""objektif dava yığılmasını"" engellemediğini ileri sürmektedir ( Üstündağ, Usul, s. 537; benzer görüş bkz. Yılmaz: Islah, s. 175 ). 87/son AYM'ce iptal edildiğine göre aynı çizgide netice-i talebin arttırılamayacağı konusunda somut bir normdan söz edilemez.Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması durumunda dava tam dava sayılması gerekeceği hakkında iki görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki zımni feragat görüşü, ikincisi kesin hüküm görüşüdür. Yargıtay zımni feragat görüşüne üstünlük tanımaktadır. ( Kuru: C. II, s. 1540 ).

Feragatte açık bir irade olmalıdır. Kural olarak zımni / kapalı feragat söz konusu olmaz. Ancak, yasanın açıkça öngördüğü durumlarda söz konusu olur ( HUMK. m. 89, BK. m. 113, TCK. m. 111 ) HUMK'nun 87. maddesinde böyle bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan ek dava kısmi dava açısından sadece konu bakımından bağlıdır. Ek dava ayrı bir dava türüdür. Islah usul işlemidir. Ayrı kurumlardır. İddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı ve ıslah kurumları ise birbirine bağlı kurumlardır. AYM'ce 20.7.1999 tarih 1991/1, 1999/33 sayılı kararı ile HUMK. m. 87/son'u iptal edilmiştir. Netice-i talebin her türlü genişletilmesine ilişkin bir engel kalmamaktadır. Bu yolla zarar gören zararın miktarını bilmemenin kötü sonuçlarından korunacaktır. Adaletin gerçekleşmesi yönünde esaslı bir engel ortadan kalkacaktır. Batı hukuklarında iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının katılığı tamamen terk edilmiştir ( Almanya, İsviçre örneği, bkz. Yılmaz, Ejder: ""Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması ( tebliğ ), Bankacılık Enstitüsü, 11 Mayıs 2001 ). Yasanın bu yolla yorumu Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde belirtilen ""adil yargılanma hakkına"" uygundur. Aksi düşünce AYM kararının yorum yoluyla daraltılması sonucunu doğurur ki bu düşüncenin Anayasanın 138/4 ve 153/6 maddeleri ile bağdaşması güçtür.

Yukarıda anlatılan tüm bu kurum ve kavramların ışığında yerel mahkemenin ek davada bir kez yapılan ıslaha ilişkin kararın onanması düşüncesiyle Yüce Kurulun bozma kararına katılamıyoruz.

Coşkun Koçak M. Ersin Germeç Selamet llday Mustafa Kılıçoğlu

19. HD. Başkanı 18. HD. Üyesi 8. HD. Üyesi 9. HD. Üyesi

Sami Koçak Ahmet Özgan Aytaç Malkoç

10. HD. Üyesi 11. HD. Üyesi 13. HD. Üyesi


T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/9-510

K. 2004/557

T. 20.10.2004

• İŞE İADE TALEBİ ( Yargıtay Özel Dairesinin Vereceği Kararın Kesin Olduğuna İlişkin Hükmün Yargıtay'ca Kararın Bozulamayacağı Şeklinde Yorumlanamayacağı - Bozma Kararına Karşı Direnmeye Hükmedilemeyeceği )

• BOZMA KARARINA KARŞI DİRENME YOLUNUN KAPALI OLMASI ( İşe İade Davasında Yargıtay Özel Dairesinin Verdiği Kararın Kesin Olmasının Bozma Kararı Verilemeyeceği Şeklinde Değil Bozma Kararına Karşı Direnilemeyeceği Şeklinde Yorumlanması Gereği )

• YARGITAY ÖZEL DAİRESİNİN İŞE İADE DAVASINDA VERDİĞİ KARARLARIN KESİN OLDUĞUNA İLİŞKİN KANUN HÜKMÜ ( Bozma Kararı Verilemeyeceği Şeklinde Değil Bozma Kararına Karşı Direnilemeyeceği Şeklinde Yorumlanması Gereği )

• DİRENME KARARI VERİLEMEMESİ ( İşe İade Davasında Yargıtay Özel Dairesinin Verdiği Kararın Kesin Olacağına İlişkin Kanun Hükmünün Yorumu - Bozma Kararı Verilemeyeceğine İlişkin Yerel Mahkeme Direnme Kararının Dinlenemeyeceği )

4857/m.20/3


ÖZET : Dava, işe iade talebine ilişkindir. Genel Kurulun önüne gelen uyuşmazlık, 4857 sayılı İş Kanununun yukarıya alınan 20/3 maddesinde yer alan "mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili dairesinin vereceği kararın kesin olması" kuralından ne anlaşılması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkeme, yukarıda da belirtildiği üzere, Yargıtay'ın ilgili dairesinin önüne gelen hükmü bozup geri çeviremeyeceği, uygun bulmaması durumunda kendisinin davayı kesin biçimde sonuçlandıracağı düşüncesindedir. Şu hususta kuşku duyulmaması gerekmektedir; temyiz üzerine önüne gelen kararı inceleyen Özel Daire, dosya içeriğini kendisini sonuca götürecek mahiyette gördüğü takdirde kararını kesin olarak verecektir. Ancak, Özel Daire dosya içeriğini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadığında eksikliklerin giderilmesi amacıyla hükmü bozacak ve giderilmesini yerel mahkemeden isteyebilecektir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Özel Dairesinin bu uyuşmazlığı nihai olarak neticelendirebilmesi için, iş akdinin feshinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığı olgusunun, dosya içeriğinden tam olarak anlaşılır olması gerekir. Madde ile kesin olarak karar vermeden amaçlanan, yerel mahkemenin dosyasının içeriğinin Özel Daireyi karara götürecek nitelikte olmasıdır. Belirtilen nedenlerle; tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ikame edilmek istenen kanıtlar dosyaya yansıtılarak, sonrasında hüküm kurulmasında yasal zorunluluk vardır. Ancak maddede yer alan, "Yargıtay kesin olarak karar verir" kuralından hareketle uyuşmazlığın eksiklikler de içerse her halükarda Yargıtay Özel Dairesince sonuçlandırılmasını beklemek doğru değildir. Açıklanan nedenlerle, kesin karar verme hususunun Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bunun için de direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, "Yargıtay'ca kesin olarak karara bağlanır" demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.
DAVA : Taraflar arasındaki "işe iade" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Körfez İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 10.12.2003 gün ve 2200-2505 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 15.4.2004 gün ve 6141-7664 sayılı ilamı ile, ( ...Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli bir sebep bulunmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat, ücret ve diğer haklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren, şirketin özelleştirme kapsamında olduğunu, personel sayısının azaltılmasını öngören Bakanlar Kurulu Kararları ve norm kadro uygulaması doğrultusunda yaşlılık aylığı almaya hak kazanan personelin iş sözleşmelerinin feshedildiğini, fesih için geçerli sebep bulunduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece feshin işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayandığı sonucuna varılarak isteğin reddine karar verilmiştir.
Davacı işçiye gönderilen fesih bildirimde "Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı almaya hak kazanmış olmanız ve hizmetinize ihtiyaç duyulmaması nedeniyle... iş akdinizin feshedildiğini bildirir..." ifadelerine yer verilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı işverence yaptırılan norm kadro çalışması sonucunda 2003 yılı için toplam 1354 kadroya yer verildiği anlaşılmaktadır. Her ünite için ayrı ayrı kadro tesbiti yapılmış ise de davacının çalıştığı ünite ve o ünitede fiilen çalışan personel sayısı belli olmadığından davacının gerçekten ihtiyaç fazlası olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Öte yandan dosyada mevcut davalı şirketin 9.1.2004 tarihli yazısına göre mahkeme kararlan ile şirkete ait olduğu kabul edilen işçilerin özelleştirme ihalesine ilişkin süreç tamamlanıncaya kadar geçici olarak istihdam edilmelerine karar verildiği ve 2004 yılı için 9581 adam/ay geçici işçi pozisyonu vizesi alındığı görülmektedir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davacının en son çalıştığı ünite ve bu ünitede fesih tarihi itibariyle çalışan personel sayısı öncelikle tesbit edildikten sonra o ünite için saptanan norm kadro durumu ve kadro durumuna rağmen "geçici işçi" adı altında işçi istihdamına ilişkin uygulama birlikte değerlendirilerek davacının gerçekten ihtiyaç fazlası olup olmadığı belirlenmelidir. Yapılacak bu araştırmalardan sonra şayet davacı ihtiyaç fazlası ise fesih için geçerli sebep bulunduğu kabul edilmeli, aksi halde şimdiki gibi isteğin reddine karar verilmelidir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararında direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K. 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : A-Davacının isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile uzun bir müddetten beri davalıya ait işyerinde çalışmakta iken salt "SSK'dan yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı" gerekçesiyle, iş sözleşmesinin feshedildiğini ve kıdem tazminatı ile fesih bildirim süresine ilişkin ücretinin ödenerek işine son verildiğini, feshin 4857 sayılı İş Kanununun 17, 18, 19 ve izleyen maddelerine açıkça aykırı olduğunu belirterek; belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiğinin tespitine ve feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve parasal haklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B- Davalının cevabının özeti: Davalı vekili, davanın yerinde olmadığından reddi gerektiğini, feshin geçersizliğine karar verilse bile tazminata hükmedilmemesi gerektiğini savunmuştur.
C- Yerel Mahkemenin Kararının Özeti: Yerel mahkeme, feshin işyerindeki genel uygulama ve düzenlemenin sonucu gerçekleştiği, eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, feshin işyerinin ve İşin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayandığı, 4857 sayılı İş Kanununun 17, 18 ve 19.maddelerine aykırı bir durumun söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
D- Temyiz Evresi ve Direnme: Hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, yerel mahkeme bu bozmaya karşı özetle "4857 sayılı İş Yasasının fesih bildirimine itiraz ve usulü başlıklı 20. maddesinin 3.fıkrasında ( dava seri muhakeme usulüne göre 2 ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay 1 ay içinde kesin olarak karar verir ) denildiği halde Yargıtay 9. Hukuk Dairesince dosyadaki bilgi, belge ve kanıtlar değerlendirilip kesin olarak karar verilmesi gerekirken, mahkememiz kararının bozulması 4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesine aykırıdır" gerekçesi eklenmek suretiyle eski nedenlerini tekrarla önceki kararında direnerek davanın reddine karar vermiştir.
E- Gerekçe: Görüldüğü üzere, direnme kararını veren yerel mahkeme, İş Kanununun 20/3.maddesi uyarınca Yargıtay Özel Dairesinin böyle bir hükmü uygun bulmaması halinde bozup geri çeviremeyeceği ve kendisinin davayı kesin olarak sonuçlandırması gerektiği görüşündedir.
Sorunun çözümü 4857 sayılı İş Kanununun 20/3. maddesinin incelenip irdelenmesini zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki; 4857 Sayılı yeni İş Kanununun 20/3. maddesi:
"İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gözetilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. Özel hakemin oluşumu çalışma esas ve usulleri bu yönetmelikle belirlenir." hükmünü getirmiştir.
Madde ile iş aktinin feshinin geçersizliğine ilişkin açılacak bir davanın seri yargılama usulüne göre kısa süre içerisinde sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde çok kısa bir süre yoksun kalması ilkesinden kaynaklanmış ve bu nedenle de Yargıtay Özel Dairesince verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.
Genel Kurulun önüne gelen uyuşmazlık, 4857 sayılı İş Kanununun yukarıya alınan 20/3 maddesinde yer alan "mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili dairesinin vereceği kararın kesin olması" kuralından ne anlaşılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Yerel mahkeme, yukarıda da belirtildiği üzere, Yargıtay'ın ilgili dairesinin önüne gelen hükmü bozup geri çeviremeyeceği, uygun bulmaması durumunda kendisinin davayı kesin biçimde sonuçlandıracağı düşüncesindedir.
Şu hususta kuşku duyulmaması gerekmektedir; temyiz üzerine önüne gelen kararı inceleyen Özel Daire, dosya içeriğini kendisini sonuca .götürecek mahiyette gördüğü takdirde kararını kesin olarak verecektir. Ancak, Özel Daire dosya içeriğini, kesin olarak karar vermeye yeterli bulmadığında eksikliklerin giderilmesi amacıyla hükmü bozacak ve giderilmesini yerel mahkemeden isteyebilecektir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Özel Dairesinin bu uyuşmazlığı nihai olarak neticelendirebilmesi için, iş akdinin feshinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığı olgusunun, dosya içeriğinden tam olarak anlaşılır olması gerekir. Madde ile kesin olarak karar vermeden amaçlanan, yerel mahkemenin dosyasının içeriğinin Özel Daireyi karara götürecek nitelikte olmasıdır.
Çünkü yasa, iş akdinin feshinin haklı bir sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenebilmesi için taraflara kanıtlama külfeti yüklemiştir. Önemli olan, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda belirttikleri olguların, dayanakları olan bilgi ve belgelerin karara esas olmak üzere dosyaya yansıtılmış olmasıdır. Mahkemece, taraflarca ileri sürülen olgular ve dayanağı delillerin toplanması koşuluyla verilecek karar, Yargıtayca gerektiğinde tekrar ele alınıp kesin sonuca bundan sonra ulaşılabilecektir.
Belirtilen nedenlerle; tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ikame edilmek istenen kanıtlar dosyaya yansıtılarak, sonrasında hüküm kurulmasında yasal zorunluluk vardır. Ancak maddede yer alan, "Yargıtay kesin olarak karar verir" kuralından hareketle uyuşmazlığın eksiklikler de içerse her halükarda Yargıtay Özel Dairesince sonuçlandırılmasını beklemek doğru değildir.
Açıklanan nedenlerle, kesin karar verme hususunun Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bunun için de direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, "Yargıtayca kesin olarak karara bağlanır" demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.
O halde Özel Dairenin bozma kararına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme karan bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 20.10.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi. yarx