Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi


Esas: 1984/10730
Karar: 1988/
Karar Tarihi: 21.06.1988

BERREHAB - HOLLANDA DAVASI



(AİHS m. 3, 8, 50)

Karar Tarihi: 21.06.1988
Başvuru no: 10730/84

DAVANIN ESASI

I. Dava konusu olaylar

7. 1952 doğumlu bir Fas vatandaşı olan bay Berrehab, Komisyona başvuru yaptığı sırada Amsterdam’da daimi ikametgahı bulunmaktadır.

Başvurucunun 22 Ağustos 1979 tarihinde doğan kızı Rebecca, Hollanda vatandaşlığına sahiptir. Rebecca, velisi (guardian), yani kendisi gibi Hollanda vatandaşı olan annesi bayan Koster tarafından temsil edilmiştir.

8. Bay Berrehab, 7 Ekim 1977 tarihinde bayan Koster ile evlendikten sonra, bir süredir bulunduğu Hollanda’da oturma izni istemiştir. Adalet Bakanlığı 25 Ocak 1978’de, başvurucuya "sadece Hollandalı eşiyle birlikte yaşayabilmesine imkan vermek amacıyla" bu izni vermiş ve daha sonra 8 Aralık 1979’a kadar uzatmıştır.

Bay Berrehab Kasım 1977’den itibaren bir dükkanda çalışmıştır. 9 Mart 1978’de kendisine, 1964 tarihli Yabancılara Çalışma İzni Verilmesi Hakkında Yasaya göre bir çalışma izni verilmiştir (Bu Yasanın yerine 1 Kasım 1979 tarihli Yabancıların İstihdamı Yasası geçmiştir). Bay Berrehab, Nisan 1981’den Nisan 1983’e kadar bir temizlik şirketinde çalışmıştır.

9. Başvurucunun eşi, 8 Şubat 1979’da başvurucuya karşı boşanma davası açmıştır. Amsterdam Mahkemesi 9 Mayıs 1979’da, evliliğin düzeltilemeyecek (irretrievable) bir şekilde bozulmuş olması nedeniyle, boşanma davasını kabul etmiştir; kararın 15 Ağustos 1979 tarihinde Amsterdam Nüfus Müdürlüğünde kayda girmesiyle, evlilik çözülmüştür. Bu arada Rebecca doğmuş, Amsterdam Mahkemesi 26 Kasım 1979 tarihli kararla, annesi bayan Koster’i kızın velisi (guardian), babasını ise ikincil velisi (auxiliary guardian) tayin etmiştir. Bu mahkeme 5 Şubat 1980’de, kızının ihtiyaçlarına ve eğitimine katkı için, babasının ayda 140 Gulden Çocuk Koruma Kuruluna yatırmasına karar vermiştir.

Rebecca doğduğu zaman, babası ve annesi, çocuğun sık sık ve düzenli olarak babasıyla görüşmesi konusunda anlaşmışlardır. 27 Şubat 1984’te noterden düzenledikleri bir belgeyle, bu görüşmeler konusunda aralarındaki anlaşmayı kural haline getirmişler ve son iki yıldır bay Berrehab’ın kızını haftada dört kez ve her defasında birkaç saat gördüğünü belgelemişlerdir.

10. Bay Berrehab 7 Aralık 1979’da, oturma izninin yenilenmesi için başvuruda bulunmuştur. Aynı gün, Amsterdam Emniyet Müdürlüğü bu başvuruyu reddetmiştir. Emniyet Müdürlüğünün yazısında, bay Berrehab’ın Hollanda kalmasına, ancak Hollandalı eşiyle birlikte yaşaması için izin verildiği ve boşanma dolayısıyla artık bu koşulun bulunmadığı göz önünde tutulduğunda, iznin yenilenmesinin kamu yararına aykırı olacağı söylenmiştir.

Bay Berrehab 26 Aralık 1979 tarihli mektupla, bu kararın Adalet Bakanlığı tarafından gözden geçirmesini istemiştir. Bay Berrehab, başka şeylerin yanında, bir baba olarak ahlaki ve hukuki yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için, "bağımsız" bir oturma iznine ihtiyacı bulunduğunu belirtmiş; geçinmek için yeterli kaynağının bulunduğunu ve Rebecca’nın yetişmesi ve eğitimi için gerekli masrafların bir bölümünü karşılayabilecek bir durumda olduğunu söylemiştir.

11. Bakanlık, üç aylık yasal süresi içinde cevap vermemiştir; bu da, Hollanda hukukuna göre, talebin zımnen reddi anlamına gelmiştir.

Bay Berrehab sonuç olarak 23 Nisan 1980’de, Raad van State Dava Dairesine (Litigation Division) başvurmuştur. Bay Berrehab, özellikle bir baba olarak çeşitli yasal yükümlülükler altında bulunduğunu, 1977’den beri çalışarak geçimini sağlayabildiği halde, nasıl olup da kendisine ikamet izni verilmesinin milli menfaatlere zarar verebileceğini anlayamadığını söylemiştir. Bay Berrehab 14 Mart 1983’teki duruşmada, itiraz konusu kararın, haftada dört kez düzenli olarak gördüğü kızıyla görüşmesini engellediği gerekçesiyle, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasına aykırı olduğunu iddia etmiştir.

Raad van State, başvuruyu 9 Mayıs 1983’te reddetmiştir. Bu mahkeme ilk olarak, 13 Ocak 1965 tarihli Yabancılar Yasasının 11(5). fıkrasına göre, bir oturma izninin yenilenmesi talebinin, kamu yararı nedeniyle reddedilebileceğini hatırlatmıştır. Adalet Bakanlığının da işaret ettiği gibi, bay Berrahab, oturma izninin dayandığı koşulu artık taşımamaktadır; bu nedenle aleyhine başvurulan red kararı, Yasanın 11(5). fıkrasına göre haklı görülebilir. Raad van State mahkemesi, bay Berrehab’ın kızına karşı yükümlülüklerini yerine getirmesinin, hayati bir milli menfaate hizmet etmediğini ve bu yükümlülüklerin, kendisinin oturduğu yerden bağımsız bir şekilde devam ettiğini belirtmiştir. Bu mahkeme, haftada dört kez bir araya gelmenin, Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında bir aile yaşamı oluşturmak için yeterli olmadığını ve ayrıca itiraz konusu kararın, çocuk ile baba arasındaki ilişkilerin mutlaka bozulması sonucunu yaratmayacağını, çünkü babanın, eski eşiyle anlaşması gereğince, kızıyla ilişkisini sürdürebileceğini söylemiştir.

12. Bay Berrehab 30 Mart 1983’te, 15 Nisan’dan geçerli olmak üzere işvereni tarafından işten çıkarılmıştır. Dahası, 28 Aralık 1983’te, sınırdışı edilmek üzere gözaltına alınmıştır. Bay Berrehab, Amsterdam Mahkemesi başkanına acil başvuruda (urgent application) bulunmuş, fakat 5 Ocak 1984’te sınırdışı etme kararının icra edilmesinden kısa bir süre sonra, bu başvurusunu geri almıştır. Bu durumda mahkeme başkanı 18 Ocakta, davanın konusuz kaldığına karar vermiştir.

Rebecca ve annesi, 1984 yılında iki ayı, Fas’ta bay Berrehab ve ailesiyle birlikte geçirmişlerdir. Bay Berrehab 28 Ağustos 1984’te, üç aylık oturma izni için Hollanda’nın Rabat Konsolosluğuna başvurmuştur. Başlangıçta bu talebi reddedilmiş, ancak çocukla görüşme hakkını kullanabilmesini sağlamak için bir aylık vize verilmiştir. Bay Berrehab 27 Mayıs 1985’te Hollanda’ya gitmiş ve burada vizesinin 27 Ağustosa kadar uzatılmasını talep etmiştir. Talebi 6 Haziranda reddedilen bay Berrahab, Raad van State mahkemesine acil başvuru ekli bir başvuruda bulunmuştur. Dava Dairesi Başkanı, acil başvuruyu incelemiş ve 20 Haziranda, bu kararla ilgisi bulunmayan bazı şartlarla, başvurucuya sanki 27 Ağustosa kadar geçerli bir vize verilmiş gibi muamele edilmesine karar vermiştir.

13. Bay Berrehab, 14 Ağustos 1985’te bayan Koster’le Amsterdam’da yeniden evlenmiştir. Adalet Bakanlığı başvurucunun, "Hollandalı eşiyle birlikte yaşaması ve bu sırada çalışabilmesi için" 29 Ağustos 1985’te istediği oturma iznini, 9 Aralık 1985’te vermiştir.

II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama
A. Genel olarak Hollanda göçmen politikası

14. Hollanda makamları, kısıtlı bir göçmen (immigration) politikası uygulamaktadırlar. Bununla birlikte yetkili makamlar, başka şeylerin yanında, Sözleşme’den, ülkenin ekonomik düzeninden ve insani düşüncelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirme arzunun zorladığı istisnalara açık bulunmaktadır.

Yabancıların ülkeye giriş şartları ve ülkeden sınırdışı edilme sebepleri, esas itibarıyla 1965 tarihli Yasada ve bunun uygulanmasına dair Tüzükte düzenlenmiştir. Bu hükümlere ek olarak, talimatlardan meydana gelen ve Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanmış olan bir "Yabancılar Hakkında Genelge (circular)" bulunmaktadır.

Oturma hakkı (right to stay), esas itibarıyla Yasanın 8-11. maddelerinde düzenlenmiştir. Oturmanın uzatılması için, Adalet Bakanının veya onun denetimindeki bir makamın izin vermesi gerekir. İzin talebinin reddine dair bir karara gerekçeleri de eklenmek zorundadır. Karara karşı Bakanlığa ve sonra gerekirse Raad van State’e başvuru yapılabilir. Normal şartlarda, kişinin ülkede kalması milli menfaatler bakımdan önemli ise veya zorlayıcı insani sebepler bulunuyorsa, bir yıla kadar izin verilmektedir.

Hollanda vatandaşlarıyla evlenen yabancılara verilen izinler, insani sebep kategorisine girmektedirler; bu kişiler, Hollanda’da "eşleriyle birlikte yaşamak için" ve gerekirse "bu dönemde çalışabilmek için", oturma izni (residence permit) alabilirler.

B. Bu politikadaki değişiklikler

15. Ne var ki bu politika, yıllar içinde değişmiştir. Kocalarıyla veya karılarıyla birlikte yaşamak için gelen yabancılara, başlangıçta oturan statüsü (resident status) ve şartlı olarak oturma izni verilmiştir. Ancak, iznin dayanağı olan evlilik birliği çözüldüğünde, bu statü geri alınmıştır (forfeite); böyle bir durumda yabancılar, ülkeyi terk etmek zorunda kalmışlardır.

Adalet Bakanlığı, hukuka uygun olarak Hollanda’ya yerleşen yabancıların durumunu iyileştirebilmek için, bu konuda izlenen çizgiyi yumşatma gereğini duymuştur. "Vreemdelingencirculaire"nin (Bölüm B 19, parag. 4.3) hükümlerine göre, üç yıldan fazla bir süre evli bulunan ve evliliklerinin çözülmesinden önceki son üç yılı eşleriyle birlikte Hollanda’da geçiren yabancılara, "bağımsız" bir oturma izni için başvurma imkanı tanınmıştır; bunun altında, bu kadar uzun bir süre içinde, ülkedeki ilişkilerini, sahip oldukları statüyü şarta bağlı tutmayı gerektirmeyecek kadar ilerletmiş olabilecekleri düşüncesi yatmaktadır.

Daha sonra, bu kategorideki yabancıların lehine değişikler yapılmasının uygun olacağı düşünülmüştür. Üç yıllık evlilik şartı sürdürülmüş, fakat birlikte oturma süresi bir yıla indirilmiştir. Bu gevşetmenin amacı, özellikle Akdeniz kökenli olup boşanmış olan bayanların durumlarındaki belirsizliği gidermektir. Bu kişilere, eski kocalarından bağımsız bir statüde, Hollanda’da oturmalarına izin verilmesi gereği duyulmuştur.

Bu politika daha sonra daha da ileriye götürülmüştür; yukarıdaki koşullar yerine getirilmemiş olsa bile, önemli bir insani sebebin, bir yabancının bağımsız bir oturma izniyle Hollanda’da kalmasına izin verilmesini haklı kılabilecek hallerin bulunabileceği kararlaştırılmıştır; örneğin, Hollanda ile veya burada oturan bir kimse ile yakın bağlarının bulunması gibi. Ancak Hükümete göre bu, çok nadiren uygulanan istisnai bir tedbirdir.

C. İçtihatlar

16. Yabancılarla ilgili Hollanda içtihatları söz konusu olduğunda, acil başvuruları gören hukuk mahkemeleri ve son derece mahkemesi olarak Temyiz Mahkemesi içtihatları ile davanın esasını tam olarak inceleyen Raad van State Dava Dairesinin içtihatlarını birbirinden ayırmak gerekir.

Temyiz Mahkemesi, kişisel ilişki hakkı gibi diğer alanlardaki kararlarında "aile yaşamı" kavramını daha geniş olarak ele aldığı halde (bk. özellikle 22 Şubat 1985 tarihli öncü karar, Nederlandse Jurisprudentie, 1986, no. 3), Raad van State Dava Dairesi, daha dar bir yaklaşım göstermiştir. Dava Dairesinin mevcut davadaki kararı, tamamen geleneksel çizgidedir. Ancak, Dava Dairesinin yakın tarihli birkaç kararı, Temyiz Mahkemesinin yabancılarla ilgili 12 Aralık 1986 tarihli kararında belirtilen prensibi benimsemeye doğru gittiğini göstermektedir; buna göre, birlikte yaşamak, Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından, "aile yaşamı"nın olmazsa olmaz koşulu değildir (Nederlandse Jurisprudentie, 1988, no. 188).

Temyiz Mahkemesi yakın tarihte, mevcut davaya benzer bir davayı görmüştür. Bir acil başvuruyu inceleyen bir üst mahkeme, sınırdışı edilmekle tehdit edilen bir yabancı, çocuğunun ve kendisinin aile yaşamına saygı hakkını ileri sürdüğü zaman, küçüğün menfaatinin Devletin menfaatine ağır bastığını gösterme külfetinin kendisine ait olduğunu belirtmiştir. Temyiz edilen bu kararı, Temyiz Mahkemesi 18 Aralık 1987’de bozmuştur (Rechtspraak van de Week, 1988, no. 9). Temyiz Mahkemesi, yabancı ile çocuğu arasında bir "aile yaşamı"nın var olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini düşünmüş, çocuğun, evlilikiçi bir çocuk olduğunu vurgulayarak başlamış ve şöyle devam etmiştir:

"Evliliğin süresi bakımından, Garti ile oğlu arasında, … Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında bir aile yaşamı bulunmaktadır. … Ne birlikte yaşamanın sona ermesi ve ne de boşanma, bu ilişkiyi bitirmemiştir. Garti’nin iddia ettiği ve Üst Mahkemenin de açıkça kanıtlandığını kabul ettiği gibi, Garti ve oğlu, birlikte yaşamanın sona ermesinde sonra da yakın temas halinde olmuşlardır."

Bu kararın bozulmasının sebebi, başka şeylerin yanında, üst mahkemenin şu gerçeği gör ardı etmiş olmasıdır:

"bir yabancının sınırdışı edilmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında kendisinin aile yaşamına saygı hakkına müdahale olarak görülmesinin gerektiği bir olayda …, bu müdahalenin haklı olup olmadığını veya haklı olup olamayacağını karara bağlamanın tek aracı, olayın maddi şartları ve yürürlükteki uygulama talimatları ışığında, ilgili yabancının ve küçük çocuğunun aile yaşamına saygı hakkına müdahalenin, uygulama talimatlarının gözettiği menfaatler karşısındaki ağırlığını tartmaktır; bunu yaparken, müdahalenin ağırlığını değerlendirmek için özellikle, söz konusu kişilerin birlikte yaşadıkları sürenin uzunluğunu, birlikte yaşamanın sona ermesinden sonra sürdürülen temasların yoğunluk derecesini ve anne veya babanın mı, yoksa çocuğun mu sınırdışı edilmekle tehdit edildiğini göz önünde tutmak gerekir."

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

17. Bay Berrehab ile kendi adına ve velisi bulunduğu ergenlik yaşının altındaki kızı Rebecca adına hareket eden eski eşi bayan Koster, 14 Kasım 1983’te Komisyona yaptıkları başvuruda, bay Berrehab’ın sınırdışı edilmesinin, her biri için ama özellikle kızı için insanlıkdışı bir muamele oluşturduğunu ve bu nedenle Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı düştüğünü iddia etmişlerdir. Başvurucular ayrıca, sınırdışı etmenin Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan özel ve aile yaşamına saygı hakkına haksız bir tecavüz olduğunu belirtmişlerdir.

18. Komisyon 8 Mart 1985’te bayan Koster’in şikayetlerini kabuledilemez bulmuş, fakat bay Berrehab’ın ve Rebecca’nın şikayetlerini kabuledilebilir bulmuştur.

Komisyon 7 Ekim 1986 tarihli raporunda, ikiye karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği, fakat oybirliğiyle, 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.)

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası

19. Başvurulara göre, boşanmadan sonra yeni bir oturma izni verilmemesi ve bunun sonucunda sınırdışı etme kararı verilmesi, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal etmiştir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz."

Hükümet bu iddiaya karşı çıkmış, fakat Komisyon kabul etmiştir.

A. Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilirliği

20. Başvurucular, "özel ve aile yaşamına … saygı hakkı" ifadesi bakımından Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanabilirliğinin, daimi birlikteliği (permanent cohabitation) ön şart olarak görmediğini iddia etmişlerdir. Bir babanın çocuğuyla görüşme hakkını kullanması ve onun eğitimine katkıda bulunması da, aile yaşamı oluşturmak için yeterli faktörlerdir.

Hükümet bu analize karşı çıkmış, ama Komisyon katılmıştır.

21. Mahkeme de birlikte yaşamayı, anne veya baba ile küçük çocuklar arasında aile yaşamı için olmazsa olmaz bir koşul olarak görmemektedir. Bay ve bayan Berrehab’lar arasında akdedildiği gibi, yasal ve samimi bir evliliğin eşler arasında yarattığı ilişkinin, "aile yaşamı" olarak kabul edilmesi gerektiğine karar verilmiştir (bk. 28.05.1985 tarihli Abdulaziz, Cabales ve Balkandali kararı, parag. 62). Sözleşme’nin 8. maddesinin dayandığı aile kavramından çıkan sonuca göre, böyle bir birleşmeden doğan bir çocuk, hukuken (ipso jure) bu ilişkinin bir tarafıdır; böylece, çocuk doğduğu anda ve sırf bu nedenle, çocuk ile anne babası arasında, anne baba artık birlikte yaşamıyor olsalar bile, "aile yaşamı" anlamında bir bağ mevcuttur.

Daha sonra yaşanan olaylar bu bağı bozabilir; fakat mevcut davada durum böyle değildir. Tabi ki, boşanmış olan bay Berrehab ve bayan Koster, Rebecca’nın doğduğu sırada artık birlikte yaşamıyorlardı ve hemen ardından da birlikte yaşamaya başlamamışlardı. Ancak bu durum, bay Berrehab’ın Hollanda’dan sınırdışı edilinceye kadar, kızını her defasında birkaç saat olmak üzere haftada dört gün gördüğü gerçeğini değiştirmemektedir. Rebecca’yla bir araya gelmelerin sıklığı ve düzenliliği (bk. yukarıda parag. 9/son), bay Berrehab’ın bu görüşmelere büyük değer verdiğini kanıtlamaktadır. O halde, aralarındaki "aile yaşamı" bağının kırıldığı savunulamaz.

B. Sözleşme’nin 8. maddesine uygunluk

1. Sözleşme’nin 8(1). Fıkrası

22. Başvuruculara göre, boşanmadan ve bunun sonucu olarak sınırdışı edilmesinden sonra bay Berrehab’a yeni bir oturma izni verilmemesi, Hollanda ile Fas arasındaki mesafe ve bay Berrehab’ın kendi ülkesine döndükten sonra karşılaştığı mali güçlükler göz önünde tutulduğunda, aile yaşamına saygı hakkına müdahale oluşturur.

Hükümet, bay Berrehab’ın geçici vizeyle Fas’tan Hollanda’ya gelip çocuğuyla görüşme hakkını kullanmasını engelleyen her hangi bir şey bulunmadığını belirtmiştir.

23. Komisyon gibi Mahkeme de bu imkanın, olayın şartları içinde biraz teorik bir ihtimal olduğunu kabul etmektedir. Dahası böyle bir vize, bay Berrehab’ın talebi başlangıçta reddedildikten sonra kendisine verilmiştir (bk.yukarıda parag. 12). Böylece, çocuk çok küçük olduğu için düzenli temaslar çok önemli olduğu halde, tartışma konusu iki tedbir, uygulamada başvurucuların birbirleriyle böyle temasları sürdürmelerini engellemiştir. Buna göre bu tedbirler, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasında korunan bir hakkın kullanılmasına müdahale oluşturmakta ve 2. fıkraya göre incelenmeyi gerektirmektedirler.

2. Sözleşme’nin 8(2). Fıkrası

(a) Hukuken öngörülmüş olma

24. Mahkeme, Hükümet ve Komisyon’un da belirttiği gibi, söz konusu tedbirlerin 1965 tarihli Yasaya dayandığını tespit etmektedir; aslında bu başvurucular bu noktaya itiraz etmemişlerdir.

(b) Meşru amaç

25. Başvuruculara göre, tartışma konusu müdahaleler, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasında sıralanan meşru amaçlardan hiç birini izlememektedir; özellikle bu müdahaleler, "ülkenin ekonomik refahı"nı desteklememiştir; çünkü bu müdahaleler, bay Berrehab’ın kızının yetişme ve eğitim masraflarına katkıda bulunmaya devam etmesini engellemişlerdir.

Hükümet, bay Berrehab’ın sınırdışı edilmesinin kamu düzeni bakımından gerekli olduğunu belirtmiş ve olaydaki farklı menfaatler arasında esaslı bir şekilde dengenin kurulduğunu ileri sürmüştür.

Komisyon, tartışma konusu kararların Hollanda göçmen kontrol politikasıyla uyumlu olduğunu ve böylece bu kararların düzensizliğin önlenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi meşru amaçlarla alınmış kabul edilebileceğini kaydetmiştir.

25. Mahkeme aynı sonuca ulaşmıştır. Ancak Mahkeme, izlenen meşru amacın, düzensizliğin önlenmesinden çok, Sözleşme’nin 8(2). fıkrası anlamında ülkenin ekonomik refahının korunması olduğuna işaret etmektedir. Aslında Hükümet de, nüfus yoğunluğu nedeniyle, iş piyasasını düzenlemekten söz etmiştir.

(c) Demokratik bir toplumda gereklilik

27. Başvurucular, tartışma konusu tedbirlerin, "demokratik bir toplumda gerekli" görülemeyeceğini iddia etmişlerdir.

Hükümet bu iddiayı reddetmiştir. Fakat Komisyon, yetkili makamların başvurucuların temaslarını sürdürmekte sahip oldukları menfaatler ile düzensizliğin önlenmesinin gerektirdiği genel menfaatler arasında düzgün bir denge kuramadıkları için, şikayet konusu müdahalelerin orantısız olduğu gerekçesiyle, bu iddiayı kabul edilmiştir.

28. Mahkeme, bir müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını karara bağlarken, Sözleşmeci Devletlere bırakılan takdir alanını dikkate alır (bk. özellikle 08.07.1987 tarihli W. -- Birleşik Krallık kararı, parag. 60(b) ve (d) ile 24.03.1988 tarihli Olsson kararı, parag. 67).

Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin kural olarak, Sözleşmeci Devletlerin yabancıların ülkeye girişlerini ve oturma sürelerini düzenlemelerini yasaklamadığını kabul etmektedir. Ancak, Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına (bk. diğerleri arasında, yukarıda gönderme yapılan kararlar) göre "gereklilik" kavramı, müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve ayrıca, izlenen meşru amaçla orantılı olması gerektiğini ima eder.

Mahkeme, mevcut olayda bu ikinci koşulun bulunup bulunmadığını tespit ederken, ilk olarak kendi görevinin, Hollanda’nın göçmenlik ve oturma izni politikaları hakkında bir yargıda bulunmak olmadığını belirtmektedir. Ancak Mahkeme, şikayet konusu müdahaleleri incelemek zorundadır; bu incelemeyi de sadece göçmenlik ve oturma açısından değil, fakat aynı zamanda başvurucuların ilişkilerini sürdürmekte karşılıklı menfaatlerine bakarak yapmalıdır. Hollanda Temyiz Mahkemesinin de kaydettiği gibi (bk. yukarıda parag. 16), izlenen meşru amaç, başvurucuların aile yaşamlarına saygı haklarına müdahalenin ağırlığıyla tartılmalıdır.

İzlenen amaç bakımından, mevcut olayın Hollanda’ya ilk kez kabul edilmek isteyen bir yabancıyla değil, fakat yıllarca hukuka uygun olarak burada yaşamış olan, burada bir evi ve işi bulunan ve Hükümetin de aleyhinde bir şikayeti bulunmayan bir yabancıyla ilgili olduğu vurgulanmalıdır. Ayrıca bay Berrehab, burada gerçek aile bağlarına sahiptir; Hollandalı bir bayanla evlenmiş ve bu evlilikten bir çocuğu dünyaya gelmiştir.

Müdahalenin boyutu bakımından, bay Berrehab ile kızı arasında yıllardır çok yakın bağlar bulunduğu (bk. yukarıda parag. 9 ve 21) ve bağımsız oturma izni verilmemesinin ve daha sonra sınırdışı etme tehdidinin, bu bağları bozduğu kaydedilmelidir. Özellikle çok küçük olan Rebecca’nın babasıyla temasını sürdürme ihtiyacı bulduğu göz önünde tutulduğunda, söz konusu müdahalelerin sonuçları daha da ağır olduğu görülür.

Bu özel şartları göz önünde tutan Mahkeme, olaydaki menfaatler arasında düzgün bir dengenin kurulamadığını ve böylece kullanılan araçlar ile izlenen amaç arasında bir orantısızlık bulunduğunu düşünmektedir. Bu durumda Mahkeme, itiraz konusu tedbirlerin demokratik bir toplumda gerekli olduğunu kabul edemez. Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

II. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali iddiası

30. Başvurucular, boşanmadan sonra bay Berrehab’a yeni bir oturma izni verilmemesinin ve bununu sonucunda sınırdışı edilmesinin, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir. Bu madde şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz."

Hükümete göre başvurucuların şikayetleri, bu madde bakımından bir sorun ortaya çıkarmamaktadır.

Komisyona göre davadaki maddi olaylar, başvuruculardan her hangi birinin, "insanlıkdışı" veya "aşağılayıcı" muamele kavramlarına karşılık gelecek derecede ıstırap çektiklerini göstermemektedir.

31. Mahkeme bu görüşe katılmakta ve Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır.

III. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması

32. Sözleşme’nin 50. maddesi şöyledir:

"Mahkeme bir Sözleşmeci Tarafın resmi makamları veya diğer makamlar tarafından verilen bir kararın veya yapılan bir tasarrufun tamamen veya kısmen bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğunu tespit ederse ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku verilen kararın veya yapılan tasarrufun sonuçlarını ancak kısmen onarmaya imkan veriyorsa, mahkeme gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödemesine hükmedebilir."

Mahkeme önündeki yargılama için adli yardım alan başvurucular, ücretlerin ve masrafların geri ödenmesini istememişlerdir. Öte yandan başvurucular, iki şekildeki zararları için tazminat istemişlerdir: bay Berrehab’ın, yeni oturma izni verilmemesinin ardından işten çıkarılması ve kendi ülkesinde iş bulamaması nedeniyle, Nisan 1983’ten Mayıs 1985’e kadar uğradığı iddia edilen 31,429.56 Gulden kazanç kaybı; Rebecca Berrehab ile annesinin Temmuz 1984’te Fas’a ve bay Berrehab’ın Mayıs 1985’te Hollanda’ya seyahatleri için 4,700 Gulden masraf (bk. yukarıda parag. 12). Başvurucular ayrıca, ayrılmalarının neden olduğu manevi ıstırapları için miktarını belirtmedikleri bir tazminata hükmedilmesini istemişlerdir.

33. Hükümete göre, bu tedbirler ile iddia edilen zararlar arasında nedensellik ilişkisinin kurulamamıştır. Komisyon bu savunmayı, kazanç kayıpları bakımından kabul etmiş, fakat seyahat masraflarının bir kısmının tazmin edilmesi gerektiğini düşünmüştür. Komisyon ayrıca, bay Berrehab’ın ve Rebecca’nın manevi zararlara da uğradığını kabul etmiştir. Hükümet bu konuda bir görüş ifade etmemiştir.

34. Mahkeme, Komisyon’un görüşünü paylaşmaktadır. Sözleşme’nin 50. maddesinin gerektirdiği şekilde, hakkaniyet esasına göre karar veren Mahkeme, başvuruculara toplam 20,000 Gulden ödenmesine hükmetmektedir.

Bu Gerekçelerle Mahkeme,

1. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;

2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmediğine;

3. Oybirliğiyle, Hollanda’nın başvuruculara adil karşılık olarak toplam 20,000 Gulden ödemesine;

4. Adil karşılık bakımından diğer taleplerin reddine

Karar Vermiştir.

SON ARARIN YERİNE GETİRİLMESİ

BAKANLAR KOMİTESİ: DH (89) 13; 27.04.1989

Hükümetin verdiği bilgiye göre: Hükümet Mahkeme'nin 21 Haziran 1988 tarihli kararını resmen not etmiştir. Hollanda göçmen politikası bundan sonra, Berrehab davasında tespit edilen Sözleşme ihlalinden kaçınacak şekilde uygulanacaktır. (¤¤)