T.C. YARGITAY
9.Hukuk Dairesi

Esas: 2009/1186
Karar: 2009/1832
Karar Tarihi: 09.02.2009

İŞE İADE DAVASI - BANKANIN HUKUK SERVİSİNDE AVUKAT OLARAK ÇALIŞAN DAVACI - BANKANIN BİRLEŞME SONUCU YENİDEN YAPILANDIĞI İDDİASI - FESHİN KAÇINILMAZ OLUP OLMADIĞI - FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİ

ÖZET: İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

(4857 S. K. m. 5, 20) (2821 S. K. m. 30) (YHGK. 27.09.2006 T. 2006/9-652 E. 2006/575 K.)

Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B. Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davalı bankanın hukuk servisinde avukat olarak çalışan davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedene dayandığını, bankanın birleşme sonucu yeniden yapılandığını, organizasyon çalışmaları yapıldığını, davacının görev yaptığı Hukuk Yönetimi'nde yeni yapılanmada ve görev dağılımında önemli değişiklikler olduğunu, davacının görevine gerek kalmadığını, niteliği ve organizasyon ihtiyacına uygun başka bir birimde görevlendirme olanağı olmadığını, feshin son çare olarak düşünüldüğünü savunmuş ve yeni yapılanma ile ilgili organizasyon şeması ve kararları sunmuştur.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, birleşme sonucu 10 avukat fazlalaşırken, 30 avukatın çıkarıldığı, yeniden yapılanmanın bahane edildiği, davacının çalıştığı bölümde de 3 avukattan sadece kıdemli olan davacının işten çıkarıldığı, fesihte objektif kriter bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilirken, bozma nedeni yapılan ve uyularak kıdeme göre 7 aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı yine davacı işçinin 8 aylık ücreti tutarında belirlenmiştir.

4857 Sayılı yeni İş Kanunu'nun 20. maddesi: <İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gözetilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir, işçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir> kuralına yer vermiştir. Buna göre işe iade davalarında, temyiz üzerine verilen Yargıtay Özel Daire karan kesin niteliktedir. (Hukuk Genel Kurulu'nun 27.09.2006 gün ve 2006/9-652-575 sayılı ilamı). Yerel mahkemenin karan Yargıtay Özel Dairesince araştırmaya yönelik bozulduğunda, bu kararın gereklerinin yerine getirilmesi gerekir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Kısaca, yasal denetim dışında işvereni işçiyi çalıştırmaya zorlar şekilde karar verilmemelidir, işverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel karan uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Diğer taraftan, Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Yerel mahkeme karan en son ilk bozma kararında belirtildiği gibi, yeniden yapılanma ve işyeri organizasyondan anlayan bir bilirkişinin da aralarında bulunacağı bilirkişi heyeti ile işyerinde keşif yapılarak, hukuk yönetiminde fesih tarihinde yeniden yapılanma nedeni ile avukat kadrosunda fazlalık meydana gelip gelmediği, işverenin bu karan tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, davacının bu yeni yapılanmada görev alıp almayacağı araştırılmalı> gerekçesi ile bozulmuştur.

Daha önce de belirtildiği gibi, davalı banka, iki bankanın birleşmesi dışında yeninden yapılanma kararı almış ve bu nedenle hukuk yönetiminde fazla olan avukatları çıkarma yoluna gitmiştir. Fesih nedeni birleşme yanında yeninden yapılanmadır. Yeniden yapılanma sonucu bazı hukuk uyuşmazlıklarının dışardan sözleşmeli avukata verildiği de saptanmıştır. Bu nedenler sonucu hukuk yönetiminde fazlalık teşkil eden avukatların iş sözleşmeleri davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davalı işvereni işten çıkarılacakları belirlemede bağlayan bir kural bulunmamaktadır.

Bozma soması bilirkişi tespitlerine göre işveren hukuk yönetimine yeni avukat almamıştır. Davalı işverenin tutarlı davrandığı da anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının daha önce görev yaptığı bölümde 3 avukat yerine 2 avukat ile işleri yürütme kararı almıştır. Bu üç avukat arasında işten çıkarılacağı belirlemede işvereni bağlayan bir kural olmadığına göre, mahkemenin fesihte objektif kriter bulunmadığı gerekçesi yerinde değildir. Ayrıca davacının çalıştığı bölümde hukuk hizmetinin 3 yerine 2 avukat ile yürütülmesi karan, yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Sonuç itibari ile davalı işverenin fesih işlemi, işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Diğer taraftan, ilk bozma kararından sonra, uyulduğu ve indirildiği halde ikinci bozmadan sonra işe başlatmama tazminatının tekrar 8 aylık ücret tutarında belirlenmesi de isabetsizdir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2. Davanın reddine,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 586,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575-YTL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 09.02.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları