Alıntı: Yazan onur_k Sn. ALADAĞ, Bu konuyu Baki KURU hocanın kitabından da detaylıca araştırdım ve bu aşamada bir tazminat talebinin mümkün olamayacağı belirtiliyor bunda sorun yok. Fakat şüphe uynadıran birşey var. 72/5 de "Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin" derken kanun koyucu acaba 72/1 deki "Borçlu, icra takibinden önce..." ifadesini unutuyor mu? Zira kişiye seçimlik bir hak tanınmış (önce veya sonra) diyerek. İcra takibinden önceki bir safhada da esasında borçlu olduğu iddia edilen kişi bu davayı açmaya zorlanıyor. Nasıl mı? Kendisine alacaklı olduğunu iddia eden birinin baskısına ve tehditine maruz kalarak. Ve bu dava sonucunda lehine bir karar çıktığı, yani borçlu olmadığının tespit edildiği halde diğer kişinin bu davanın açılmasındaki haksız ve kötüniyetli rolü etkili değil mi? Esasında bu soruyu sormaktaki asıl amacım, İİK' nda 2003 yılındaki esaslı değişikliklerle birlikte Yüksek Yargı nazarında bu yönde bir içtihad geliştirilip geliştirilmediğiydi. Teşekkürler

Yasada menfi tespit davasının icra takibinden sonra ya da ortada bir icra takibi olmadan açılabileceği belirtilmiş, ancak yalnızca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında kötüniyet tazminatı öngörülmüştür. Bunun nedeni, bu durumda davanın "davalının yaptığı icra takibinin zorlaması ile" açılmış olması, davacı borçlunun haciz tehdidi altında bulunmasıdır. İcra takibinin yani devletin yasalarla düzenlediği bir hakkın kullanımının oluşturduğu tehdit, alacaklı davalının sair tehditlerinden daha ciddi ve dikkate değerdir. Cebri icra, devletin gücünden yararlanmaktır çünkü. Takipten önce açılan davada ise davacı borçlunun olası bir icra takibini durdurma olanağı vardır, hatta bu daha kolaydır; bu nedenle bu durumda kötüniyet tazminatı öngörülmemiştir.