Uyuşmazlık konusu sınav hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmadan dava konusu işlemin hukukiliğinin irdelenmesine olanak bulunmuyorsa, bilirkişi masrafı Hazine'den karşılanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekir.Masrafın yatırılmadığı gerekçesi ile davanızın reddedilmesi yasaya aykırıdır kanaatindeyim.


danıştay 11. DAİRE E. 1997/5035K. 1998/3169T. 6.10.1998
• ARA KARARIN GEREĞİNİN YERİNE GETİRİLMEMESİ ( Bilirkişi Ücreti İçin Avans Yatırılmaması-Dosyadaki Bilgilerin Davanın Halli İçin Yeterli Olması )
• BİLİRKİŞİ İÇİN İSTENEN AVANSIN YATIRILMAMASI ( Dosyadaki Bilgilerin Davanın Halli İçin Yeterli Olması-Davanın Reddine Karar Verilememesi )
• DAVANIN REDDİ ( Ara Kararın Gereğinin Yerine Getirilmemesi-Bilirkişi Ücreti İçin Avans Yatırılmaması )
2577/m.20
213/m.3/b
ÖZET osyadaki belgelerin uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmasına rağmen salt bilirkişiye ödenmek üzere istenilen avansın yatırılmaması davanın reddine neden olamaz.

İstemin Özeti : Vergi inceleme raporuna dayanılarak yükümlü adına 1991 yılı Aralık dönemi için re'sen kaçakçılık cezalı katma değer vergisi tarhedilmiştir. İstanbul 8. Vergi Mahkemesi 31.10.1997 gün ve E:1997/103, K:1997/1970 sayılı kararıyla; iddiasını ispat edici belgeleri mahkemelerince talep edilmesine rağmen ibraz etmeyen, bilirkişi ücretini ise bu konuya ilişkin ara kararı 13.10.1997 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen yatırmayan yükümlünün ileri sürdüğü iddiaların kabulüne olanak bulunmadığı, öte yandan, vergi inceleme raporu eki tutanağın da ihtirazı kayıt konulmadan imzalandığının görülmesi karşısında yapılan tarhiyatta bu yönden de isabetsizlik olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle kaçakçılık cezalı katma değer vergisini onamıştır. Yükümlü, ayrışık oyda da belirtildiği üzere bilirkişi ücretinin yatırılmaması halinde sonradan haksız çıkandan alınmak üzere bunun hazineden istenmesinin mümkün olduğu, öte yandan randıman hesabının hatalı yapıldığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı Güngör Göksu'nun Düşüncesi : 1991/1-12 dönemi için vergi inceleme raporuna dayanılarak yükümlü adına re'sen tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisini onayan vergi mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir. Vergi mahkemesince, 23.6.1997 tarihli ara kararıyla tüm defter ve belgelerin davacıdan istenmesine rağmen inceleme elemanına ibraz edilmeyen satış hasılat faturalarının mahkemeye de ibraz edilmediği, ayrıca 26.9.1997 tarihli ara kararıyla davacının defter ve belgeleri üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, davacıya verilen süre içinde bilirkişi avansının mahkeme veznesine yatırılmadığı, bu itibarla iddiasını ispat edici belgeleri mahkemeye de ibraz etmeyen ayrıca bilirkişi ücretini yatırmayan davacının ileri sürdüğü iddiaların kabulüne imkan olmadığı cihetle 213 sayılı kanunun 30/4. maddesine istinaden yapılan tarhiyatta yasal isabetsizlik bulunmadığına karar verilmişse de;

Dosyanın incelenmesinden, mahkemece 23.6.1997 ve 26.9.1997 tarihli ara kararlarıyla davacıdan bilirkişi ücreti ile defter ve belgelerinin istendiği, defter ve belgelerin ibraz edildiği, bilirkişi ücretinin ise süresinde yatırılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 415. maddesi uyarınca bilirkişi ücretinin ilerde haksız çıkardan alınmak üzere devlet hazinesinden ( davalı idareden ) karşılanması suretiyle vergi mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılması ve inceleme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, salt davacının bilirkişi ücretini yatırmadığı gerekçesiyle davanın reddinde isabet görülmemiştir.

Bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi Hüseyin Ünal Kara'nın Düşüncesi : İdari yargı sisteminde re'sen araştırma ilkesi esas olup, bu ilke, 2577 sayılı Kanunun 20. maddesinde açıklanmıştır. Bilirkişi incelemesi için ise 2577 sayılı Kanunun 31. maddesiyle gönderme yapılan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275. maddesinde, mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebileceği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dini enemeyeceği hükmüne yer verildikten sonra, aynı kanunun 415. maddesinde, re'sen icrası emrolunan muamelenin istilzam ettiği masraf iki taraftan birinin veya her ikisinin tediye etmesine karar verilerek bunun için takdir olunacak meblağın mahkeme kalemine tevdi olunacağı, tayin olunan müddet içinde işbu muameleye ait masraf tediye olunmaz ise ileride icap edenlerden istifa olunmak şartıyla devlet hazinesinden tediye olunmasına karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu hükümler karşısında, vergi mahkemesince re'sen tarhiyat için ileri sürülen iddiaların yükümlünün defter ve belgeleri üzerinden incelenerek bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle, defter ve belgelerin mahkemece incelenmesi yoluna gidilmesi, bu suretle bir sonuca ulaşmanın mümkün olmaması halinde ise bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek bu iş için gereken masrafın öncelikle tarafların birinden veya her iki taraftan birden istenilmesi, bu mümkün olmadığı takdirde ise masrafın ilerde haksız çıkardan alınmak üzere Devlet hazinesinden karşılanması gerekmektedir.

Bu nedenle, vergi mahkemesince yasaların bu açık hükümlerine rağmen, bilirkişi incelemesi için gereken masrafın yükümlü tarafından süresinde ödenmediği ana gerekçesiyle iddialarını kanıtlayamadığı kabul edilerek davanın reddedilmesinde yasal isabet görülmediğinden bu hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Temyiz konusu: toptan kasaplık yapan yükümlünün 1991 yılı yasal defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu saptanan matrah farkı üzerinden tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 3 ( B ) maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin esas olduğu belirtilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. maddesinde Danıştay, idare ve vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri öngörülmüş, buna göre bakılan davalarla ilgili dosyada mevcut bilgi ve belgelerin gerçeğe ulaşılmasına yeterli görülmemesi hallerinde mahkemelerce madde hükmünde öngörülen her türlü incelemenin yapılacağı vurgulanmıştır.

Dosyadaki belgelerden, toptan kasaplık faaliyetinde bulunan yükümlünün 1991 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucunda sınırlı kaydi envanter çalışması ve randıman hesabına dayalı olarak bulunan kayıt-dışı hasılat üzerinden eksik beyanda bulunulduğu belirtilerek re'sen katma değer vergisi tarh edildiği, mahkeme tarafından esas hakkında karar verilmeden önce yükümlüden ilgili yıla ait yasal defter ve belgeleri ile 22.000 kilo kuyruk yağı satışı olduğunu tevsik edici fatura ve belgelerin ara kararı ile istenildiği, yükümlü tarafından verilen ve 4.8.1997 tarihinde mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile yasal defter ve belgelerinin ilişikte olduğu, kuyruk yağı satışlarına ilişkin olarak da asıl belgelerin zayi olması nedeniyle noterden tasdikli fotokopilerinin sunulduğu, ancak mahkeme tarafından 26.9.1997 tarihinde verilen ara kararı ile bilirkişi incelemesine karar verilerek, bilirkişi ücreti ve yol gideri olarak belirli bir avansın davacı tarafından kararın tebliği tarihinden itibaren on gün içinde mahkeme veznesine yatırılması, verilen sürenin kesin süre olduğu, aksi takdirde mevcut bilgi ve belgelere göre karar verileceğinin taraflara tebliğine karar verildikten sonra hem ara kararının gereğinin yerine getirilmediği ve hem de önerilen süre geçmesine rağmen bilirkişi ücretinin yatırılmamış olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiği anlaşılmıştır.

Olayda, vergi mahkemesi tarafından 23.6.1997 gün ve 97/103 sayılı ara kararı ile davacıdan, ( daha sonra yapılan başvuru üzerine 4.11.1997 tarihinde yükümlünün yetkili adamına mahkemece iade edilen ) 1991 yılı defter ve belgeleri yanında 22.000 kilo kuyruk yağı satışını kanıtlayacak fatura ve belgeler istenmiş olup, yükümlünün dosyada mevcut bulunan 4.8.1997 günlü dilekçesi ile defter ve belgeleri ile ( toptan satması nedeniyle müşterilerden temin edebildiğini belirttiği ) 22.000 kilo kuyruk yağı satışlarını belgeleyen fatura fotokopilerini ibraz edip, dilekçesinde ( tüm satışlarının borsaya kayıtlı olması nedeniyle ) kaybettiği satış faturalarının borsadan celp edilebileceğini belirttiği dosyadaki belgelerden anlaşılması nedeniyle temyiz konusu vergi mahkemesi kararının ara kararının gereğinin yerine getirilmediği gerekçesinde isabet görülmemiştir.

Öte yandan, kaybedilmesi nedeniyle ibraz edilemeyen satış faturalarının, tamamının borsaya kayıtlı satışlara ilişkin olduğu yolundaki yükümlü iddiası inceleme raporuna ekli tutanağın 4'üncü maddesinde yer aldığı gibi ara kararına verilen yanıtta da yinelenmiş olup, bu iddianın da araştırılması gerekirken bu hususta herhangi bir araştırma yapılmaksızın bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere istenilen avansın öngörülen sürede yatırılmamış olduğu da belirtilerek davanın reddinde yasaya uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle: temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 8. Vergi Mahkemesinin 31.10.1997 gün ve E:1997/103, K:1997/1970 sayılı kararının bozulmasına 6.10.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.