4853 sayılı iş yasasından önceki dönemde cari olan 1475 sayılı iş yasasının 13 ncü maddesi işverene herhangi bir sebep göstermeksizin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek kaydı ile işçinin hizmet akdini feshetmek hakkı verir iken, ILO normları ile öngörülen “iş güvencesi” kavramı mevzuatımıza ilk olarak 4773 sayılı Kanun ile girmiş ve daha sonra bu Kanun hükümleri aynen benimsenerek 4857 sayılı İş Kanunu içine de (Kanun’un 18-21. maddeleri vasıtasıyla) dahil edilmiştir.

Gerek 4773 sayılı kanunun 1475 S.K. nun 13 ncü maddesini değiştiren 2 nci maddesinde ve gerekse 4857 sayılı kanunun 18 nci maddesinde işverene işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işçinin hizmet akdini fesih hakkı tanınmış ise de, bu hakkın kullanımının sınırsız, denetimsiz olmadığı yada bir başka değiş ile “yerindelik” denetimine tabi olduğu yasanın gerekçesinde ve yasaların yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde de yüksek mahkemenin pek çok kararında açıkça vurgulanmıştır.

Yapılan kanun değişiklikleri ile yargı sürecinin hızlandırılması amaçlanmış, yerel mahkemelerdeki yargı süreci için -2- ay , yüksek mahkemedeki karar denetim süreci için de -2- ay olmak üzere toplam -4- aylık bir yargılama süreci öngörülmüş, buna dayalı olarak da kanun koyucu tarafından 4773 sayılı kanun ile 1475 s.k. nun 13/D-2 ve sonrasında 4857 S.K. nun 21/3 maddesinde belirlenen yaptırım ikame edilmiş ise de (ülkemize özgü) her zaman olduğu gibi evdeki hesap çarşıya uymamış azami -4- ayda bitirilmesi planlanan yargılamalar (yargı yerine göre değilmekle birlikte) 8-10 ay ile 16-18 gibi sürelere yayılmıştır.

Yargılama sürecinin (Yargıtay2 da dahil olmak üzere) -4- ayda tamamlanması halinde Sn. Adli Tıp meslektaşımızın görüşüne katılmamak mümkün değildir, zira 4857 S.K. nun 21/3 maddesinde belirlenen boşta geçen sürelere ilişkin ücretin ödenmesi yada muacceliyeti konusunda yasa metninde açık bir düzenleme yer almamakla birlikte, bu hakkın muacceliyetinin 21/1 nci bentte ifadesini bulan işe başlatmama tazminatının muacceliyetine bağlamak hukuk tekniği açısından uygun olacaktır. Yani Adli Tıp meslekdaşımızın da işaret ettiği gibi işçi kararın kesinleşmesini müteakiben -10- günlük yasal süre içerisinde müracaat ettiğinde işveren işçiyi işe başlatmak yada başlatmamak tercihini kullanacak ve bu tercihe bağlı olarak da işe başlatmadığı işçisine işe başlatmama tazminatı ile birlikte -4- aylık boşta geçen sürelere ilişkin ücretlerini ödeyecek yada işe başlatacak ve sadece -4- aylık boşta geçen süreye ilişkin ücreti ödeyecektir.

Bu şekilde geçersiz sebeple işten çıkarılan ve dava açarak işe iade kararı alan işçinin kayıpları eksiksiz olarak karşılanacaktır. Bu arada işe iade için müracaat eden ancak işverenin başlatma davetine icabet etmeyen işçide işe başlama talebinde samimi olmadığı için fesih anında işvereninden aldığı kıdem ve ihbar tazminatı haricinde ek bir maddi kazanç temin edemeyecektir.

Ancak yukarıda da değindiğimiz gibi evdeki yada kağıt üzerindeki bu hesap çarşıya yada maddi gerçeklere uymamış davaların 8-10 ay hatta yerine göre 18 ay gibi sürelere yayılması sebebi ile kağıt üzerinde işçi lehine çalışması planlanan mekanizma fiili olarak işveren lehine çalışmaya başlamıştır.

İşçiyi geçersiz sebeple işten çıkaran işveren varsayalım 12 ay süren bir yargılama sonucunda işçisini tekrar işe başlatmayı kabul ettiğinde sadece 4 aylık boşta geçen sürelere ilişkin ücretleri ödemekle, geçersiz feshe dayalı olarak işçisini çalıştırmadığı 12 aylık dönemin 2/3 lük yani 8 aylık kısmına ilişkin ücret vs. ödemeleri yapmaktan kurtulmaktadır. İşçi açısından ise bu 8 aylık dönem mutlak kayıp mahiyetinde olup, mağduriyete sebeb olmaktadır. İşçinin salt yargılamanın planlanandan uzun sürmesine dayalı olarak uğradığı bu hak kaybını nerede, kimden ve nasıl arayacağına ilişkin hususlar ayrı bir tartışma konusudur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi verdiği son karar ile işvereni (Yargıtay' ın başvuru ile muaccel olacağına ilişkin eleştirilen önceki uygulamasına göre) boşta geçen sürelere ilişkin olarak ödemek zorunda kalacağı -4- aylık ücret vs. işçilik haklarından da muaf hale getirmekte, işçinin bu konudaki kayıplarını % 100' e yükseltmektedir.

Bana kalırsa konunun hakkaniyete ve hukuka en uygun çözümü mevcut yasal düzenlemenin tadil edilerek, işe iade kararından sonra işçiye de işe başlamak için işverene başvurmak yada işe başlamamakla birlikte kararla birlikte hükmedilen parasal haklarını talep etmek arasında seçimlik bir hak tanınmasıdır.

Bu sayede işe başlamak için müracaat eden işçinin samimiyeti yada müracaat üzerine işçiyi işe başlatan işverenin samimiyeti gibi sübjektif tartışmalar da önlenebilecektir.

Saygılarımla