T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/37113

K. 2008/6385

T. 25.3.2008

• İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI ( Davacının Zamanaşımı İtirazı Dikkate Alınarak İstanbul İşyerinde Yaptığı Fazla Çalışmaları Nedeni İle Hesaplanan Ücretten %60 Oranında İndirim Yapılmasının Fazla Olduğu - Bu İndirimin Daha Az ve Makul Düzeyde Tutulmasının Yerinde Olacağı )

• ZAMANAŞIMI SÜRESİ ( Fazla Çalışmalarda Beş Yıl Olduğu - İtiraz Halinde Dava veya Islah Tarihinden İtibaren Son Beş Yıl İçindeki Fazla Mesai Ücret Alacağının Hesaplanması Gerektiği )

• TANIK SÖZLERİ ( Değerlendirilmesi Açısından Gerektiğinde Fazla Çalıştığı İddia Olunan İşin Niteliği Yönünden Fazla Çalışmaya Elverişli Bulunup Bulunmadığı Konusunda Bilirkişi İncelemesi Yapılması Gerektiği )

4857/m.17,41,57


ÖZET : İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Tanık sözlerinin değerlendirilmesi açısından, gerektiğinde fazla çalıştığı iddia olunan işin, niteliği yönünden fazla çalışmaya elverişli bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez. Üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemez. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir.
Fazla mesai ücret alacağı, Borçlar Kanunu'nun 126/3 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olduğundan, itiraz halinde dava veya ıslah tarihinden itibaren son beş yıl içindeki fazla mesai ücret alacağının hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Diğer taraftan, davacının zamanaşımı itirazı dikkate alınarak, İstanbul işyerinde yaptığı fazla çalışmaları nedeni ile, hesaplanan ücretten %60 oranında indirim yapılması fazladır. Bu indirimin daha az ve makul düzeyde tutulması yerinde olacaktır.
DAVA : Taraflar arasındaki, kötü niyet tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta ve bayram tatil çalışmaları karşılığı ücret ve yurda nakli hane bedeli alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçeklesen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.3.2008 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat L. E ile karşı taraf adına Avukat A. B. B geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : 1. Davacı vekili, davacının Türkiye'de şube müdürü iken, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti devletinde şube açmak için görevlendirildiğini, burada 3 yıl çalışmasından sonra raporlu bir dönemde iken iş sözleşmesinin feshedildiğini, kuruluş işlemleri için tek başına mesai harcadığını, evim Kıbrıs'a taşıdığını, feshi ve görev değişikliğini kabul etmediğini, ancak zorlandığını, kıdem ve ihbar tazminatı yanında ayrıca 5 maaş tutarında ek ödeme önerildiğini, geçimi için karşılıklı anlaşma yolu ile iş sözleşmesinin feshini kabul ettiğini, davalının yıllık 270 saati aşan fazla mesai ücretini ödemediğini, 08.30-22.00 saatleri arasında çalışma yaptığını, tatillerde çalıştığını, çocuklarının eğitiminin tamamlamadan iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin kötü niyetli olduğunu, yurt dışında gidiş harcırahı ödeyen davalının yurda dönüş için gerekli ödemeleri yapmadığını, fesihte sadece 75 günlük izin alacağı ödendiğini, kullanmadığı izinleri bulunduğunu belirterek, kötü niyet tazminatı ile ödenmeyen yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta ve bayram tatil çalışmaları karşılığı ücret ve yurda nakli hane bedeli alacakların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı ile yapılan sözleşmede aylık ücretin içinde fazla çalışmalar ve tatil çalışmaların kararlaştırıldığını, bu sözleşmenin geçerli olduğunu, davacının işverenin dışında kendi iradesi ile fazla mesai yapmasının işvereni bağlamayacağını, işverenin bu konuda personel yönetmeliğine göre talimatının olması gerektiğini, yıllık ücretli izin alacağının ödendiğini, davacının ailesinin ve çocuklarının fesihten sonra Kıbrıs'ta kalması ve yurda dönüş yapmayacağını bildirmesi nedeni ile yurda dönüş masraflarının ödenmediğini, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlandığını, ayrıca iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiğini, bu nedenle kötüniyet tazminatı istenemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece alınan bilirkişi raporunun dosya içeriğine uygun olduğu gerekçesi ile ve belirlenen fazla mesai ücret alacağından %60 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuştur.
Önemle belirtmek gerekir ki, Anayasanın 141. maddesinde, yargı kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı açıklanmış, aynı zorunluluk HUMK'nun 388 maddesinde de düzenleme altına alınmıştır. Anılan yasal düzenlemede yargıcın, uyuşmazlık konusu olan olay hakkında tüm kanıtları toplaması, tartışması, bu kanıtlardan hangilerini değer vermediğinin nedeni, hangilerini üstün tuttuğunun dayanaklarını değerlendirdikte sonra bir sonuca varmasının zorunlu ve gerekli olduğu vurgulanmıştır. Böyle bir yöntemi izlenmesi durumunda ancak kararın gerekçeli olduğunun kabul edilebileceği sonucun varılabilir. Hükmü kuran yargıcın böyle bir yöntemi izlemesi halinde maddi olgularla hüküm fıkrası arasında bir bağlantı kurulmuş olabilecektir. Ayrıca gerekçe sayesinde kararı doğruluğu denetlenmiş ve davanın yanlan tatmin ve inandırılmış olacaktır. Tüm bunlardan başka ve en önemlisi adil bir yargılamanın yapıldığı sonucuna varılacaktır. Yerel mahkeme kararı belirtilen hükümlere uyulmadığından öncelikle karar bu yönü ile hatalıdır.
Ancak dosya içeriğine göre, davacının, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiği ve davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18: maddesi uyarınca iş güvencesi hükümleri kapsamında kaldığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17/6 madde uyarınca kötü niyet tazminatı isteyemeyeceği, davacının yıllık ücretli izin alacağının ödendiği, tatillerde çalıştığının kanıtlanmadığı, fesihten sonra Türkiye'ye dönüş yapmadığı için dönüş masraflarına hak kazanamayacağı anlaşıldığından, kötü niyet tazminatı, yıllık ücretli izin ve tatil çalışmaları karşılığı ücret ile yurda nakli hane bedeli alacaklarının reddine kara] verilmesi dosya içeriğine uygun düştüğünden, davacının bu yöndeki temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır.
2. Fazla çalışma yapıldığını, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığın işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığını tanıkla kanıtlayabilir. Fazla mesainin ve tatil çalışmalarının ispatlanmasında tanık beyanları, ücret ve fazla mesai bordrolarında fazla mesai ve tatil sütununun bulunması, işçinin fazla mesai ödemesi bulunan bordroları çekincesiz imzalaması, işin ve işçinin niteliği, mevsim gereği gibi unsurlar ve kanıtlar önem içerir.
Özellikle tanık anlatımlarının tarafsız olması, tanık beyanları arasında çelişki var ise giderilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Tanık sözlerinin değerlendirilmesi açısından, gerektiğinde fazla çalıştığı iddia olunan işin, niteliği yönünden fazla çalışmaya elverişli bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez. Üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemez. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir.
Fazla mesai ücret alacağı, Borçlar Kanunu'nun 126/3 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olduğundan, itiraz halinde dava veya ıslah tarihinden itibaren son beş yıl içindeki fazla mesai ücret alacağının hesaplanması gerekir.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir.
Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı iş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla ve tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı şekilde vurgulanmıştır. Gerçekten de işçinin izin, hastalık, mazeret nedeni ile işe gidememesi, işin mevsim ya da siparişe göre azalması veya yoğunlaşması ve bu gibi nedenlerden dolayı uzun süre aynı şekilde fazla mesai yapması, tatillerde çalışması hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.
Dosya içeriğine göre, 1998 yılında işe başlayan ve iş ilişkisi devam ederken 01.05.2002 tarihinde iş sözleşmesi imzalanan ve kararlaştırılan ücretin içinde fazla mesai çalışmalarının olduğu kabul edilen davacının, 15.12.2002 tarihinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti devletinde görevlendirildiği ve iş sözleşmesinin burada görevli iken karşılıklı anlaşma ile 14.02.2005 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Fazla mesai konusunda dinlenen tanıklar, davacının İstanbul işyerindeki çalışması hakkında bilgi vermişlerdir. Davacının Kıbrıs işyerinde geçen çalışmaları hakkında herhangi bir tanık dinlenmemiştir. Bu nedenle davacının 15.12.2002-14.02.2005 tarihleri arasında fazla mesai yaptığını kanıtlayamadığından bu süre için fazla mesai ücret alacağına karar verilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan, davacının zamanaşımı itirazı dikkate alınarak, İstanbul işyerinde yaptığı fazla çalışmaları nedeni ile, hesaplanan ücretten %60 oranında indirim yapılması fazladır. Bu indirimin daha az ve makul düzeyde tutulması yerinde olacaktır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının davalıya, davalı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.