Alıntı: Yazan ISTANAZ İşveren hizmet alım ihalesi ile idareden iş almıştır. Aynı nitelikte Türkiye'nin farklı yerlerinde aldığı işler vardır.( Her şehir/bölge için ayrı ihale yapılarak) A şehrinde özelleştirme nedeni ile kurum ve işveren karşılıklı olarak sözleşmeyi feshetmiştir. Bu aşamada işverenin A şehrinde artık bu işi yapması sözkonusu değildir. Ancak başka şehirlerde aynı nitelikte devam eden işleri vardır. İşçilerin sözleşmelerinde işyeri değişikliğine ilişkin hüküm bulunmaktadır. Yani işverene bu yetki tanınmıştır.( İş sözleşmeleri 4857 sayılı yasa döneminde yapılmış) Ancak işveren ihale konusu iş sona erdiği için işçileri başka yere nakletmeden,A şehrinde, ihale konusu işte çalışan işçiler,henüz işveren hiç bir işlem yapmamışken ve iş sözleşmeleri devam ederken, özelleştirmeyle işi alan yeni şirkette işe girmişler ve çalışmaktadırlar. 1- İşçilerin bu davranışı ilk işverenle yaptıkları iş akdini feshetme anlamına gelir mi? 2- İŞveren ne yapmalıdır? İdare ile arasındaki sözleşme feshedildiği ve A şehrinde işçilerin artık çalışması mümkün olmadığından başka şehre tayin ettiğini bildirip, buna uymayan işçileri iş görme edimini yerine getirmedikleri için haklı sebeple işten mi çıkarmalı? Ya da yapılacak şey nedir?

Burada ihaleyi veren idare ile ihaleyi alan şirket arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olduğunu sanmıyorum. Aşağıdaki yargıtay kararında da vurgulandığı gibi ihale makamının üst işveren sıfatı yoktur. İşi bütünüyle bir firmaya vermiş olmakla, ihaleyi alan firma bağımsız işveren sıfatı taşımaktadır. Bu itibarla kanaatime göre, ihale ile iş alan firmanın çalışanları, yeni ihale alan firmaya geçmekle üst işverenin işyerinde kesintisiz olarak işe devam etmiş sayılamazlar. Fiilen sözleşmeyi ihlal etmiş oldukları düşünülebilir.

Alıntı: YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ E. 1995/2660 K. 1995/3844 T. 4.7.1995 Oysa, dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalılar arasındaki hukuksal ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren biçiminde yorumlamak mümkün bulunmamaktadır. Gerek 1475 sayılı İş Kanununun 1/son, gerekse 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 87/2. maddelerinde; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşoron" sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren,bu işin doğrama, döşeme,su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden sözedilebilir. Buna karşı, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda, veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda,artık üst-alt işveren ilişkisi ortada bulunmamaktadır. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında,ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamiyle ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir. Dava konusu olayda da , davalılardan ...... Türk A.Ş. fabrika çatı tamir ve onarım işini, ihale suretiyle ve bütün olarak dosyada aksi kanıtlanamayan belgelerle davalı Kadir'e devrettiğine göre davalı Kadir aracı, kendisi de üst işveren olarak nitelendirilemez. Davalı şirket sadece, bunun malikidir. Gördüğü asıl iş ise, otomobil veya buna benzer araçlar üretmektedir. Çatı tamir işvereni ise gördüğü iş niteliği ile bağımsız ve ayrı bir işverendir. Binanın maliki karşısında aracı değil, işi bütünüyle gören iş verendir. Bunun sonucu, davalı Kadir'in çalıştırdığı işçiler nedeniyle ..... Türk A.Şirketi'nin hukuksal sorumluluğu sözkonusu olamaz. Mahkemenin belirtilen bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin davalı A.Ş. hakkındaki davayı kabul etmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.