II. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama

A. Ceza Hukuku

1. Türk Ceza Kanunu

21. Türk Ceza Kanununun ilgili hükümleri aşağıdadır:

Madde 311(2): Suç işlemeye alenen tahrik

(Suç işlemeye) tahrik, her türlü kitle haberleşme araçları, ses kayıt bantları, plak, film, gazete, mecmua ile veya sair basın aletleriyle veya elle yazılıp çoğaltılarak yayınlanan veya dağıtılan yazılar ile ya da umumi yerlerde levha ve ilan asmak suretiyle olursa, yukarıdaki bentler uyarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır hapis ve hapis cezaları bir misli artırılır...”

Madde 312: “Suça kapalı tahrik

Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı bin liradan otuz bin liraya kadar … para cezasına mahkum olur.

Halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı taktirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311’nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır.”

22. Yukarıda Türk Ceza Kanununun 312(2). fıkrasından verilen mahkumiyet, özel yasaların düzenlediği bazı faaliyetlerde bulunma konusunda başkaca sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin, bu maddedeki bir suçtan mahkum olan bir kimse, dernek (2908 sayılı Yasa, md. 4(2)(b)) veya sendika kuramaz, bir sendikanın yönetim kurulu üyesi olamaz (2929 sayılı Yasa, md. 5). Ayrıca, bu kişiler siyasi parti kurucusu olamazlar veya bir siyasi partiye giremezler (2820 sayılı Yasa, md. 11(5)) ve parlamento seçimlerinde aday olamazlar (2839 sayılı Yasa, md. 11(3)). Bunlara ek olarak, verilen hapis cezası altı aydan fazla ise, mahkum edilen kişinin suçu kasten işlemiş olması halinde, bu kişi kamu hizmetlerine girmekten yasaklanır (657 sayılı Yasa, md. 48(5)).

2. Basın Kanunu (5680 sayılı Yasa)

23. Basın Kanununun (5680 sayılı yasa) Ek 4(1). fıkrası şöyledir:

“(Dağıtımı suç teşkil eden basılı malzeme)’nin dağıtımı ... bir mahkeme kararı veya, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, cumhuriyet savcılığının verdiği kararın mahkemece onaylanması suretiyle önlendiği ve bu sebeple neşir gerçekleşmediği hallerde, kanunun asıl suçlar için öngördüğü cezaların üçte birine hükmolunur.”

3. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı Yasa)

24. Terör eylemlerini önlemek amacıyla çıkarılan 12 Nisan 1991 gün ve 3713 sayılı Yasanın 3 ve 4. maddelerinde “terör suçları” veya “terör amacıyla işlenen suçlar” olarak belirttiği suçlar için Ceza Kanununun maddelerine atıfta bulunmaktadır. Ancak bunlar arasında, Ceza Yasasının 312 maddesi (bk. yukarıda parag. 21) gereğince cezalandırılan suçlar bulunmamaktadır.

4. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

25. Ceza Usulü Kanununun 318. maddesi, temyiz edilen hükmün, ölüm cezası veya on yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılabilecek suçlar gibi, “ağır cezalık” olarak sınıflandırılan suçlarla ilgili olması halinde Yargıtay’da duruşma yapılabilmesini öngörmektedir. Bu Kanunun 307. maddesine göre Yargıtay’ın yetkisi, ilk derece mahkemesi hükmünün kanuna ve usule uygunluğunun incelenmesiyle sınırlıdır.

B. Devlet Güvenlik Mahkemeleri

26. Devlet Güvenlik mahkemeleri 1961 Anayasasının 136. maddesi gereğince 11 Temmuz 1971 gün ve 1773 sayılı kanunla kurulmuştur. Bu yasa 15 Haziran 1975’te Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Devlet Güvenlik mahkemeleri, 1982 Anayasası tarafından Türk yargı sistemine yeniden getirilmiştir. Genel gerekçenin ilgili kısmında aşağıdaki pasaj yer almaktadır:

“İşlendikleri zaman çabuk ve doğru karar verebilmek için özel yargılama yetkisi gerektirenler gibi Devletin varlık ve düzenini etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için Devlet Güvenlik Mahkemelerini kurmak gereklidir. Anayasada mevcut bir esasa göre belirli bir eylemden sonra (bu suçla ilgili karar vermek üzere)özel mahkemeler kurmak yasaklanmaktadır. Bu nedenlerden ötürü Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması yukarıda bahsedilen suçları içeren davaları görmek üzere Anayasamızca düzenlenmiştir. Bu mahkemelerin yetkilerini belirleyen özel hükümlerin önceden kanunla düzenlendiği ve bu mahkemelerin bir suç işlenmeden önce kurulduğu göz önüne alındığında... bu mahkemeler şu veya bu suç işlendikten sonra bu suçlarla ilgili yargılama yapmak üzere kurulan mahkemeler olarak tanımlanamaz.”

Devlet Güvenlik mahkemelerinin kuruluşu ve işleyişi aşağıdaki kurallara tabidir.

1. Anayasa

27. Anayasanın yargı organını düzenleyen ilgili hükümleri şöyledir:

Madde 138(1), (2): “Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.

Hiçbir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Madde 139(1): “Hakimler ...azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz...”

Madde 143(4): “Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı, üye ve yedek üyeleri ...dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.”

Madde 145(4): “...Askeri hakimlerin özlük işleri(ve görevleri) ...mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlıkla olan ilişkilerini de gösterir.”

2. 2845 Sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun

28. Anayasanın 143. maddesine dayanan 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanununun ilgili hükümleri şöyledir:

Madde 1: “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devletin iç ve dış güvenliğini ilgilendiren suçlara ilişkin davalara bakmak üzere ...il merkezlerinde...Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmuştur.

Madde 3: “Devlet Güvenlik Mahkemeleri, bir başkan ve iki üyeden oluşur. Her Devlet Güvenlik Mahkemesinde ayrıca iki yedek üye bulunur.”

Madde 5: “Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı ve bir asıl, bir yedek üyesi... birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hakim(leri)... arasından, bir asıl, bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler arasından... atanırlar.”

Madde 6 (2),(3),(6): “Askeri hakimler arasından üye, yedek üye(lerin)... atanmaları özel kanunlarında gösterilen usule göre yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri... meşru mazeretleri halinde muvafakatleri alınmadıkça dört yıldan önce başka bir göreve veya yere atanamazlar. Bu kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklıdır.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görevli başkan, üye, yedek üye(leri)... hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine dair yetkili kurul veya mercilerce karar verildiği taktirde, ilgili hakim, askeri hakim(lerin) görev yeri veya görevi, özel kanunda gösterilen usule göre değiştirilebilir.”

Madde 9(1)(a): “Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir:

(a)Türk Ceza Kanununun ... 312nci maddenin 2nci fıkrasında.... yazılı suçlar.”

Madde 27(1):”Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtaydır.”

Madde 34(1), (2):”Devlet Güvenlik Mahkemelerinde göreve atanan ... askeri hakim(lerin)... özlük işlerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin soruşturması açılması ve cezası verilmesinde,... görevle ilgili suçların soruşturma ve kovuşturmasında... kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri uygulanır.

Askeri yargıya mensup hakim(ler) hakkında verilecek Yargıtay notları ve adalet müfettişlerince düzenlenecek siciller... ve bunlar hakkında adalet müfettişlerince yapılacak soruşturmalara ilişkin evrak Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.”

Madde 38: “Devlet Güvenlik Mahkemesinin yargı çerçevesinin tamamını veya bir kısmını kapsayacak şekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yerde birden fazla Devlet Güvenlik Mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet Güvenlik Mahkemesi aşağıdaki esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüştürülebilir....”

3. Askeri Hakimler Kanunu (357 sayılı Yasa)

29. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri şöyledir.

Ek Madde 7: “Devlet Güvenlik Mahkemesi üyeliği, yedek üyeliği... görevlerine atanan askeri hakim subayların rütbe terfii, kademe ilerlemesi yapmalarını sağlayacak yeterlilikleri, bu kanunun ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak şartı ile, aşağıda belirtilen şekilde düzenlenecek sicillerle saptanır.

(a)Birinci sınıfa ayrılmış üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma Bakanı Müsteşarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.

...”

Ek Madde 8: “DGM’lerin askeri yargıya mensup mahkeme üyeleri... Genelkurmay Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile, atanacakların mensup olduğu Kuvvet Komutanlığının personel başkanı ile adli müşaviri ve MSB Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan kurul tarafından seçilir ve usulüne uygun olarak atanır.”

Madde 16(1),(3): “Askeri hakimler... Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur...

...

Askeri hakim(lik)... görevlerine yapılacak... atanmalarda... Askeri Yargıtay notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller gözönüne tutularak işlem yapılır.”

Madde 18(1): “Askeri hakimler(in)... maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.”

Madde 29: “Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.

A. Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

...

B. Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

...

Söz konusu cezalar kesindir, ilgilinin personel kayıtlarına kaydedilir ve şahsi dosyasına konur.”

Madde 38: “Askeri hakimler mahkemede eşitleri sivil hakimlerin özel kıyafetlerini giyerler.”

4. Askeri Ceza Kanununun 112. maddesi

30. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanununun 112. maddesi şöyledir:

“Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir yapanlar beş seneye kadar hapsolunur”.

5. 4 Temmuz 1972 gün ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu

31. 4 Temmuz 1972 gün ve 1602 sayılı Kanunun 22. maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Birinci Dairesi, subayların özlük işleriyle, özellikle terfi ve kademe ilerlemeleriyle ilgili yargısal denetim ve tazminat taleplerine bakmakla yetkilidir.

C. İçtihatlar

1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

32. Hükümet, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin askeri yargıçların rütbe terfileri ve atanmaları ve bunlara uygulanan disiplin cezaları ile ilgili verdiği bir çok iptal kararını sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 31 Mayıs 1988 (no. 1988/405), 14 Aralık 1993 (no. 1993/1116), 22 Aralık 1993 (1993/1119), 19 Kasım 1996 (no. 1996/950), 1 Nisan 1997 (no. 1997/262), 27 Mayıs 1997 (no. 1997/405) ve 3 Temmuz 1997 (no. 1997/62)

Birinci Dairenin bu kararlarından, nakil kararnamelerini iptal ederken ya ilgili kişinin rızasının bulunmaması ya da askeri makamların takdir yetkilerini aştıkları gerekçelerine dayandığı anlaşılmaktadır. Sicillerle ilgili olarak, gerekçe gösterilmemesi ve birinci sicil amirinin objektif olmaması göz önüne alınmaktadır. Nihayet Birinci Daire, kural olarak itirazı mümkün olmayan disiplin cezası ile ilgili olarak, eylemlerinden ötürü suçlanan kişinin şahsında hata yapıldığına ve dolayısıyla yaptırımın hükümsüz olduğuna karar vermiştir.

2. Devlet Güvenlik Mahkemeleri

33. Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik mahkemelerinde üye olarak bulunan askeri yargıçların tarafsızlığı ile ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinden verilen bir dizi karar sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 12 Eylül 1995 (no. 1995/171), 27 Şubat 1996 (no. 1996/38), 7 Mart 1996 (no. 1996/55), 21 Mart 1996 (no. 1996/102), 9 Nisan 1996 (no. 1996/112), 9 Mayıs 1996 (no. 1996/150), 19 Ağustos 1996 (no. 1996/250), 12 Eylül 1996 (no. 1996/ 158), 19 Eylül 1996 (no. 1996/263), 1 Ekim 1996 (no. 1996/270), 3 Ekim 1996 (no. 1996/273), 8 Ekim 1996 (no. 1996/278), 12 Haziran 1997 (no. 1997/128) ve 15 Temmuz 1997 (no. 1997/393). Bu kararların çoğunda sanık suçlu bulunmuştur; ancak bu kararlarda aynı zamanda suçun sübutunda veya cezanın tayininde delillerin tasnifi ve değerlendirilmesi konusunda karara muhalif kalan askeri yargıçların karşı oyları bulunmaktadır.

KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA

34. Bay Incal 7 Eylül 1993’te Komisyona başvurmuştur. İlk olarak Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız bir mahkeme sayılamayacağı ve ikinci olarak da sahip olduğu siyasi görüşlerinden dolayı hapis cezasının para cezasına çevrilmediği için bu mahkemede adil olarak yargılanmadığını ileri sürmüştür. (Sözleşme’nin 6(1). fıkrası tek başına ve 14. madde ile birlikte ele alınmıştır). Başvurucu Yargıtay’ın da, duruşma talebini reddederek ve hukuki noktalardan üzerindeki temyiz talebine dair Başsavcılığın mütalaasını kendisine göndermeyi ihmal ederek, Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıca, başvurucu siyasi bildiri hazırlanması için yardımda bulunması nedeniyle mahkum edilmesinin Sözleşme’nin 9. ve 10. maddelerini ihlal ettiğini, ve araç kullanmaktan geçici olarak men cezasının ise 3. maddeye aykırı olan onur kırıcı bir ceza olduğunu iddia etmiştir.

35. Komisyon 10 Ekim 1995’te araç kullanmaktan men cezası ile ilgili şikayetin kabuledilemez olduğunu, başvurunun (no. 22678/93) geri kalan kısmının ise kabuledilebilir olduğunu açıklamıştır. 25 Şubat 1997 tarihli raporunda (madde 31) Komisyon:

(a) 10. maddenin ihlaline (oybirliğiyle),

(b) 6(1). fıkrasına aykırı olarak başvurucunun bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil olarak yargılanmadığına (oybirliğiyle),

(c) 14. madde ile birlikte ele alınan 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine (oybirliğiyle),

(d) Başvurucunun Cumhuriyet Başsavcısının görüşlerine cevap vermek imkanına sahip olmaması nedeniyle 6(1). maddenin birinci fıkrasının ihlaline (beşe karşı yirmi altı oyla), ve

(e) Yargıtay’da duruşma yapılmamış olmasının 6(1). fıkrasını ihlal etmediğine (beşe karşı yirmialtı oyla) dair

görüşünü açıklamıştır.

(Dava, süresi içinde Mahkeme önüne getirilmiştir.)

MAHKEME’DEN NİHAİ TALEPLER
36. Hükümet dilekçesinde ve daha sonra duruşmada Mahkeme’den, şikayet konusu yargılamanın, Sözleşme’nin 6, 10 ve 14. maddelerinin başvurucuya sağladığı hakları ihlal etmediğine karar vermesini istemiştir.

37. Başvurucu ise Mahkeme’den, Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasının, 9. maddesinin ve 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermesini ve 50. madde gereğince adil karşılık olarak tazminat verilmesini istemiştir.

KARAR GEREKÇESİ

I. Sözleşmenin 10. maddesini ihlal iddiası

38. Incal söz konusu bildirinin hazırlanmasına yardım etmesi dolayısıyla mahkum edilmesinin, Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürdü. madde şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri edinme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir.

2.Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

Komisyon bu iddiayı kabul etmiş, Hükümet ise itiraz etmiştir.

A. Bir müdahalenin varlığı

39. Davanın tarafları, başvurucunun mahkum edilmesinin, ifade özgürlüğü hakkını kullanmasına bir müdahale oluşturduğu konusunda hem fikirdirler. Mahkeme de bu görüştedir.

B. Müdahalenin haklılığı

40. Bu müdahalenin “hukuken öngörülmüş” olmaması, Sözleşme’nin 10(2). fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan birini veya birkaçını gerçekleştirmeye yönelmemesi ve amaç veya amaçları gerçekleştirmek için “demokratik toplumda gerekli” olmaması halinde, 10. maddeyi ihlal eder.

1. Hukuken öngörülmüş olma

41. Davanın taraflarının hepsi, başvurucunun mahkumiyetinin Ceza Kanununun 312. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ile 5680 sayılı Basın Kanununun Ek 4. maddesinin birinci fıkrasına dayandığından (bk. yukarıda parag. 21 ve 23), müdahalenin “hukuken öngörülmüş” olduğunu kabul etmişlerdir.

2. Meşru amaç

42. Mahkeme, davanın taraflarının bu konuya ilişkin herhangi bir iddiada bulunmadıklarını kaydeder. Komisyon Türk mahkemelerinin Ceza Kanununun 312. maddesini uygulamakla, bu olayda düzensizliği önlemek amacını gütmüş oldukları görüşünü belirtmiştir.

Mahkeme, Incal’ın mahkumiyetinin, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan “meşru amaçlar”dan en azından birini, yani “düzensizliği önlemek” amacı güttüğünü kabul eder.

3. “Demokratik toplumda gerekli” bulunma

(a)Tarafların iddiaları

(i) Başvurucu

43. Başvurucu, çoğulcu demokratik bir sistemde mensubu olduğu parti gibi siyasi partilerin, ülkenin sosyal ve siyasal meseleleri üzerindeki görüşlerini ifade edebilmeleri gerektiğini belirtmiştir. Başvurucu, söz konusu bildiride ifade edilen görüşler gerçek olaylarla ilgili olup, Kürt kökenli vatandaşların katlanmak zorunda bırakıldıkları ayrımcı idari ve ekonomik baskıların eleştirisiyle sınırlıdır. Aralarında kendisinin de bulunduğu bildiriyi yazanlar, hiçbir zaman ayrılıkçılığı savunmamışlar ve düzensizliği teşvik etmek istememişlerdir.

Yargılandığı davadaki yargıçların belirttiğinin aksine, bir ülkede kin ve düşmanlığı tahrik eden şey, bir durumun olaylarla tasvir edilmesi olmayıp, siyasal partiler tarafından kamuoyunun dikkatine sunulan genel yararla ilgili problemlere tepki gösterilmesinin mümkün olmamasıdır.

Başvurucu Incal müdahalenin gerekliliğine itiraz etmiş ve söz konusu bildirinin dağıtılmamış olduğunu vurgulamıştır. Her halükarda verilen ceza tamamıyla orantısızdır; çünkü hakkındaki mahkumiyet kararı, kendisini kamu hizmetlerine girmekten ve derneklerde, sendikalarda veya siyasal örgütlerde faaliyette bulunmaktan, siyasi örgütün yöneticisi, kurucu üyesi, milletvekili adayı, belediye başkanı veya belediye meclis üyesi olmaktan sürekli olarak yasaklı duruma getirmiştir.

(ii) Hükümet

44. Hükümet, söz konusu bildiride ifade edilen öfkeye karşın, başkalarına ait araziler üzerine yasadışı olarak inşa edilmiş gecekonduları kaldırmayı ve seyyar satıcılığı engellemeyi amaçlayan operasyonların, düzensizliğin önlenmesinden ve başkalarının haklarının korunmasından başka bir amacı bulunmayan yasa ve yönetmeliklerin gereğini yerine getirdiğini iddia etmiştir. Buna rağmen alınan tedbirler, Kürt ayrılıkçılığı taraftarı bir parti olan HEP’e sonradan üye olan başvurucunun hazırladığı bildirideki ırkçı yaklaşımla, Kürt vatandaşlarını her türlü yaşama şartlarından yoksun bırakmak amacıyla evlerinin yıkılması şeklinde anlatılmıştır.

Söz konusu bildiri saldırgan ve kışkırtıcı üslubuyla, “Kürt” kökenli vatandaşları ayrımcılığa tabi tutulduklarına ve “özel bir savaşın” mağdurları olduklarına, “mahalle komisyonları” oluşturarak yetkililere karşı meşru müdafaada bulunmalarının meşru olduğuna inanmaya teşvik eder niteliktedir. Ayrıca, genel olarak İzmir halkı ve özellikle de dükkan sahipleri, kendilerinin sosyal ve ekonomik sıkıntılarının sorumlusunun tamamıyla “Kürt” hemşerileri olduğunu sanarak öfkelendirilebilir ve bildiriye göre hepsi “Kürt” olan seyyar satıcıların huzurları tehlikeye sokulabilirdi. Bu tür bir mesaj, bildiriyi kaleme alanları sadece cezai sorumluluktan kurtulmalarını sağlamak için tasarlanmış “kardeşlik” çağrılarıyla da bağdaşmamaktadır.

Hükümet, Mahkeme’nin 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararında Türkiye’deki durumla ilgili analizine gönderme yaparak, Devlet Güvenlik Mahkemesinin bu davada İzmir’de de, Türkiye’nin Güneydoğusunda 1992 ve 1993 yıllarındaki terörün tahammül edilemeyecek boyutlarda artmasına benzer bir şekilde, bir patlama durumu yaratabilecek tehlikeli bir gelişmeyi kaydettiğini belirtmiştir. Böylesi bir dava, siyasi bir tartışmada kabuledilebilir eleştirinin geniş sınırları ile Mahkeme içtihatlarında sağlanan yüksek düzeydeki korumanın dışında kalır.

Bu bağlamda, bir avukat olan Incal, “görev” ve “sorumluluklarını” göz ardı ederek siyasi tartışmanın normal sınırlarını aşmıştır. Incal, ayrılıkçı terör örgütü PKK’nın ırkçı düşmanlıkla beslenen menfur saldırılarını yoğunlaştırdığı bir sırada, bir etnik grubu Devlet memurlarına ve makamlarına karşı kışkırtmaya çalışmıştır. İç kargaşa ve hatta iç savaşın başlamasını oldukça kolaylaştıran böyle bir toplumsal ortamda, Türk makamlarının dava konusu bildiriye el koymaktan ve sorumlulardan biri olan başvurucuyu cezalandırmaktan başka çareleri kalmamıştır.

(iii) Komisyon

45. Komisyon, başvurucunun argümanlarının büyük bir bölümüne katılmıştır. Komisyon, söz konusu bildirinin sadece genel ifadelerle bir “Kürt sorunu”nun varlığına dikkat çektiğini ve şiddete tahrik unsuru içermediğini vurgulamıştır. Komisyon, resmi fikir ve tutumlara muhalif fikirlerin de siyasi arenada yer bulabilmesi gerektiğini göz önüne alarak, Incal’ın mahkumiyetinin demokratik toplumda gerekli olmadığı yönündeki görüşünü ifade etmiştir.

(b) Mahkemenin değerlendirmesi

46. Mahkemenin sık sık söylediği gibi, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturur; demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleştirmesinin temel koşuludur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrasının sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen “haber” ve “düşünceler”e değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden “haber” ve “düşünceler”e de uygulanır; bunlar, “demokratik toplumun” olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir (bk. 23.04.1992 tarihli Castells - İspanya kararı, parag. 42 ve 26.09.1995 tarihli Vogt -Almanya kararı, parag. 52).

İfade özgürlüğü, herkes için önemli olmakla birlikte, siyasi partiler ve onların aktif üyeleri için özellikle önemlidir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 30.01.1998 tarihli TBKP - Türkiye kararı, parag. 46). Siyasi partiler, seçmenlerini temsil ederler, onların sorunlarına dikkat çekerler ve onların menfaatlerini savunurlar. Bu nedenle, başvurucu gibi bir muhalefet partisi üyesi siyasetçinin ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi, Mahkeme’nin konu üzerinde çok dikkatli bir inceleme yapmasını gerektirmektedir (bk. yukarıda geçen Castells kararı, parag. 46).

47. Bu davada İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Incal’ı mahkum eden kararını, Türk Ceza Kanunun 312. maddesindeki suç işlemeye kapalı tahrik suçunu meydana getirdiğini kabul ettiği bildiriye (bk. yukarıda parag. 21) dayandırmıştır.

48. Mahkeme, Incal’ın mahkumiyetinin haklı olup olmadığına karar verebilmek için, yukarıdaki düşünceleri doğrultusunda bildirinin içeriğini ele almak zorundadır.

Bununla bağlantılı olarak Mahkeme, denetim yetkisini kullanırken, görevinin yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak olmadığını, daha ziyade bu mahkemelerin takdir yetkileri çerçevesinde verdikleri kararları 10. maddeye göre incelemek olduğunu bir kez daha belirtir. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ulusal makamların verdikleri karaları, konuyla ilgili olayların kabuledilebilir bir takdirine dayandırdıklarına ikna olmalıdır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen Vogt kararı, parag. 52).

49. Devlet Güvenlik Mahkemesi bildiriyi yazanların, Devleti terörist olarak tanımlamak suretiyle, hepsi Türk vatandaşı olmasına rağmen vatandaşlar arasında fark bir yaratarak ve bazı belediyelerin aldıkları tedbirleri özel savaş operasyonuymuş gibi eleştirerek, halkı kin ve düşmanlığa bilerek teşvik ettikleri ve yasadışı yöntemleri kullanmaları için kışkırttıkları sonucuna varmıştır.

50. Mahkeme, bildirinin ilgili bölümlerinde yetkili makamlarca özellikle seyyar satıcılara karşı alınan bazı idari ve yerel tedbirlerin eleştirildiğini kaydeder. Bu nedenle bildiriyi yazanlar, İzmir halkının menfaatleriyle ilgili gerçek olayları dile getirmişlerdir.

Bildiri, İzmir’deki Kürt kökenli vatandaşlara yönelik düşmanlık havasından yakınmayla başlamış ve söz konusu tedbirlerin kendilerini özellikle şehri terk etmeye zorlamak için uygulandığını öne sürülmüştür. Bildiri metninde Türk Hükümetinin uyguladığı siyaset hakkında bazı çok sert ifadeler yer almakta ve Hükümeti bu durumdan sorumlu gören ciddi suçlamalarda bulunulmaktadır. Bildiride “tüm demokratik vatanseverlere” çağrı yapılarak, yetkili makamların tasarruflarını bir “terör” eylemi ve “ülkede” “Kürt halkına” karşı yürütülen “özel savaşın” parçası olarak tanımlamaktadır. Bildiri, halkı bu duruma, özellikle “mahalle komisyonları” vasıtasıyla “karşı çıkmaya” çağırmaktadır (bk. yukarıda parag. 10).

Mahkeme tabi ki bu ifadelerde, Kürt kökenli nüfusu, başka şeylerle birlikte, bazı siyasi talepleri seslendirmek için bir araya gelmeye teşvik edici istekler görmektedir. Her ne kadar sözü edilen “mahalle komisyonları” belirsiz görünseler de, bu istekler kendi bağlamı içinde okunursa, şiddet kullanmaya, vatandaşlar arasında kin ve düşmanlık yaratmaya kışkırtma olarak görülemez.

51. Kabul etmek gerekir ki, Mahkeme’nin daha önce başka koşullarda belirttiği gibi (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen TBKP ve Diğerleri -Türkiye kararı, parag. 58), böyle bir metnin beyan ettiğinden farklı amaçlara ve niyetlere sahip olduğunu gizleyebileceği göz ardı edilemez. Ancak bildiriyi yazanlar tarafından açıklanan amacın samimiyetini yalanlayabilecek somut bir eyleme ilişkin kanıt bulunmadığından, Mahkeme bu amacın samimiyetinden kuşku duymak için bir sebep görmemektedir.

52. Bu nedenle geriye, yukarıdaki değerlendirmelerin ışığında başvurucunun mahkumiyetinin demokratik bir toplumda gerekli sayılıp sayılamayacağı, diğer bir deyişle, bu mahkumiyetin bir “toplumsal ihtiyaç baskısını” karşılayıp karşılamadığını ve “gözetilen meşru amaçla orantılı” olup olmadığı sorunu kalmaktadır.

53. Siyasi tartışma özgürlüğü, hiç kuşkusuz, mutlak bir niteliğe sahip değildir. Sözleşmeye taraf bir Devlet, bu özgürlüğü bazı “sınırlamalara” veya “cezalara” tabi tutulabilir; fakat bu tür tedbirlerin Sözleşme’de yer alan ifade özgürlüğüne uygun olup olmadığı hakkında son kararı vermek, Mahkeme’ye düşen bir görevdir (bk. yukarıda geçen Castells kararı, parag. 46).

Bu davada Hükümet, 10. maddenin ifade özgülüğünün kullanılmasıyla bağlantı kurduğu “ödev” ve “sorumluluklar”ı mazeret olarak ileri sürmüştür (bk. yukarıda parag. 45). Ne var ki bu ödev ve sorumluluklar, bir müdahaleyi ikinci fıkradaki şartları yerine getirme yükümlüğünden kurtarmaz (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 25.06.1992 tarihli Thorgeir Thorgeirson - İzlanda kararı, parag. 64).

54. Hükümeti eleştirmenin hoş görülebilir sınırları, şahısları ve hatta politikacıları eleştiri sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde Hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakından incelemesine tabidir. Dahası, Hükümetin işgal ettiği üstün mevki, özellikle muhaliflerinin veya medyanın haksız saldırılarını ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekken ceza davasına başvurmada kendini sınırlı görmesi gerektirir. Ancak yetkili Devlet otoriteleri, kamu düzeninin güvencesi olmaları sıfatıyla, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalara, aşırıya kaçmadan ve gereği gibi tepki göstermeyi amaçlayan cezai nitelikte önlemleri de almakta serbesttirler (bk. yukarıda geçen Castells kararı, parag. 46).

55. Bu olayda HEP İzmir yönetim kurulu 2 Temmuz 1992’de, dağıtımına izin verilmesini isteyen bir başvuruyla birlikte bildirinin bir kopyasını İzmir Valiliğine sunmuştur (bk. yukarıda parag. 11). Daha sonra, kendisinden bu belgenin içeriğini incelemesi istenen Emniyet asayiş şubesi, bildirinin bölücü propaganda olarak görülebileceğini düşünmüştür (bk. yukarıda parag. 12). Bu aşamada yetkili makamlar, metinde değişiklikler yapılmasını isteyebilecek durumdaydılar. Ancak Valiliğe bu başvurunun yapılmasının ertesi günü bildirilere el konulmuş ve Incal’ın da aralarında bulunduğu yazarlar aleyhine, diğer hükümlerin yanı sıra Ceza Kanununun 312. maddesine (bk. yukarıda parag. 21) göre kovuşturma başlatılmıştır.

56. Mahkeme, dava konusu müdahalenin radikal nitelikte bir müdahale olduğunu kaydeder. Müdahalenin kendisinin önleyici yönü, Sözleşme’nin 10. maddesiyle ilgili sorunlar ortaya çıkarmaktadır (bk. diğerleri arasında 09.02.1995 tarihli Vereniging Wekblad "Bluf" - Hollanda kararı, parag. 45,46; ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 19.12.1994 tarihli Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichsz ve Gubi - Avusturya kararı, parag. 40).

Ayrıca, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi başvurucuyu altı ay yirmi gün hapis ve 55 bin 555 TL. para cezasına çarptırmış ve on beş gün trafikten menetmiştir (bk. yukarıda parag. 16).

Üstelik Incal “kamu düzeni”ne ilişkin bir suçtan mahkumiyetinin sonucu olarak , kamu hizmetinden ve siyasi kuruluşlarda, sendikalarda veya derneklerde birtakım faaliyetler içinde yer almaktan yasaklanmıştır (bk. yukarıda parag. 22).

57. Hükümet temsilcileri Mahkeme’deki duruşma sırasında, şikayet edilen müdahalenin “güdülen meşru amaçla orantılı” olduğunu doğrulayabilecek “toplumsal ihtiyaç baskısı”nın varlığını göstermek için, “bildirinin üslubundan… bildiriyi yazanların, bir etnik grubun Devlet makamlarına karşı ayaklanmasını başlatma amaçlandıklarının… açıkça anlaşıldığını” savunmuşlardır. Bu nedenle, “demokratik bir toplumda terörle mücadelenin ve bastırmanın önceliği olduğu” düşünülecek olursa, “düşmanlığı tahrik vasıtasıyla terör eylemlerini desteklemeye yönelik her teşebbüsün önüne geçmek” Devlete düşen bir görevdir. PKK gibi bazı silahlı gruplar ifade özgürlüğünün arkasına gizledikleri propagandaları vasıtasıyla etkililiklerini artırmışlardır.

58. Mahkeme önüne getirilen davanın ard alanını, özelikle terörle mücadeleyle bağlantılı problemleri dikkate almaya hazırlıklıdır (bk. diğer kararlar arasında, 18.01.1978 tarihli İrlanda - Birleşik Krallık kararı, parag. 11 vd.; 18.12.1996 tarihli Aksoy - Türkiye kararı, parag. 70 ve 84; yukarıda geçen Zana kararı, parag. 59 ve 60; ve yukarıda geçen TBKP ve Diğerleri kararı, parag. 59). Bununla beraber, Mahkeme bu davadaki koşulların Zana davasındaki koşullara benzer nitelikte olmadığını gözlemlemektedir(aynı yer). Mahkeme, Incal’ın Türkiye’deki ve özellikle de İzmir’deki terörden her hangi bir şekilde sorumlu olduğu sonucunu haklı kılacak her hangi bir şey görmemektedir. Bu bağlamda, Devlet Güvenlik Mahkemesinin dahi, savcının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun başvurucuya uygulanması yönündeki mütalâasını (bk. yukarıda parag. 15, 16 ve 24) doğrultusunda karar vermediği hatırlatılmalıdır.

59. Sonuç olarak, Incal’ın mahkumiyeti güdülen meşru amaçla orantısızdır ve bu nedenle demokratik toplumda gerekli değildir.

Bu nedenle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmiştir.

60. Başvurucu ayrıca, Sözleşme’nin 9. maddesinin güvence altına aldığı düşünce özgürlüğünün de ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur. Komisyon gibi Mahkeme de, 10. maddeyle ilgili şikayetin, 9. maddeyle ilgili şikayeti içerdiğini ve ayrı bir incelemenin gerekli olmadığını kabul eder.

II. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali iddiası

61. Incal ayrıca, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinde ve Yargıtay Ceza Dairesi önündeki yargılamada, Sözleşmenin 6. maddesinin gereklerinin yerine getirilmediğini ileri sürmüştür. Maddenin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında ... bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından ... adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.”

Başvurucu, Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri” olmadığını; Yargıtay’ın ise, bu davada çelişmeli yargılama usulüne veya silahların eşitliği ilkesine uygun davranmadığını belirtmiştir.

Hükümet bu iddiayı reddetmiş; Komisyon ise, aleni duruşma ile ilgili kısmı hariç, bu iddiayı kabul etmiştir.