Alıntı: Yazan Av.Habibe YILMAZ KAYAR Sn.agah Aldatmanın eşler arasında yıkıcı etkiye sahip olduğu,boşanmaye haklı sebep oluşturduğu tartışmasız. Fakat konumuz bu değil. Konumuz taraf olduğumuz ve iç hukuk normu haline gelen ve hatta uygulama önceliğine sahip uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ve TCK ile güvenceye bağlanmış bir temel hakkın -özel hayatın gizliliği hakkının-evlilik içinde korunup korunmayacağı,evliliğin temel haklardan vazgeçildiği bir kurum olarak değerlendirilip değerlendirilmediğidir. Yine asıl konu Yargıtay'ın değerlendirmesinin ne kadar hukuka uygun olduğudur. Devam edelim...

Sayın Av. Habibe Yılmaz Kayar,

Bu konuyu, biri "Mahkeme kendiliğinden delil toplayabilir mi?", diğeri "Yalancı şahit ve gizli ses kayıtları" başlıkları altında iki ayrı forumda tartıştık.

Olayın özü MK 184. maddededir. Bu maddenin derinlemesine ve tüm ayrıntılarıyla iyi yorumlanması, üzerinde düşünülmesi gerektiğini bir kere daha vurgulamak istiyorum.

Yasalar, yasa koyucuların "hukukun" yani "adaletin" gereği veçhile yerine getirilmesi için vaz ettikleri hükümlerdir. Bir bakıma hukukun aletleridir diye yorumluyorum.

Katılıyorum, yasa uygulayıcılarının işleri zor. Ancak, yasa koyucunun, her hukuki ihtilafı önceden öngörerek yasa hazırlaması, bana göre çok daha zor. Nitekim, yasaların bir ülkeden alınması, faydalanılması, örnek alınması, yorumlanarak veya yorumlanmadan yasa haline getirilmesi de bir vakıadır. Bu nedenle bazı yasa hükümlerinin o toplumun yapısına uygun olmadığı da tartışılır. Ama bunlar yasadır. Aile hukuku ise kamu hukuku alanı olarak kabul edilmiştir ve her halükarda özel hukukun üstündedir.

Bunlarla yasadışı delillerin bazı hallerde, bazı davalarda yasal olarak telakki edilmesi gerektiği gibi bir iddiam yok, olamaz da. Boşanma davalarında hakimin, "kanaat" edinmesi kanunun emredici hükmüdür. Bu nedenledir ki 184/4 "Hakim, kanıtları serbestçe takdir eder." hükmünü vaz etmiştir. Bu fıkradaki "serbest"likten anlaşılması gereken şeyin ne olduğu üzerinde hiç düşünüyor muyuz? Hakimin serbestliği nedir?

Benim acizane anlayışım, kanaat edinmede hakim kendini hiçbir şekilde sınırlı hissetmeyecektir. Aksi takdirde kanaati oluşamaz. Ses kayıtları yasadışı kanıttır. Davalı da kayıtdaki sesini inkar etmedi. Ama yasadışı delil olduğu için ben bu karı kocanın arasında evlilik birliğine ters düşen bir durum olmadığına hükmetmeliyim, kanaat getirmemeliyim demek mecburiyetinde değildir. Hakim işte bu kanaati oluşturmakta serbesttir.

ANKA ajansının haberindeki bilgilere göre, Aile Mahkemesinin bizatihi kanıtın yasal veya yasadışı olduğunun belirtmesi hata olmuştur. Boşanma nedenlerinin münhasıran ses kayıtlarına dayandırılmış olduğunu sanmıyorum. Mutlaka başka beyanlar, tanık ifadeleri, belgeler de vardır. Hakimin serbestçe, evlilik birliğinin devamında yarar olup olmadığına karar vermesi gerekirdi. Evet, kadın kocasını aldatıyor veya evlilik birliği ile bağdaşmayacak başka bir durum da var ama, bunlar yasadışı kanıtlar. Hukuka aykırı, yok farzetmek gerekir gibi bir yaklaşım, boşanma davasını reddetmek, asıl, yasadışıdır. Kamu hukukunun, burada ayrıntılarına giremeyeceğim amaçlarına taban tabana zıttır. Hukuka, adalete aykırıdır.

Tekrar etmek lüzumunu duyuyorum. Önemli olan kanaat edinmektir. Kanıtların yasal veya yasadışı olduğunu irdelemek ayrı bir olaydır. Peki bu yasadışı davranış ne olacaktır. Gidersiniz ceza mahkemesinde dava açarsınız. Kişilik haklarınızın, özel hayatınızın gizliliğinin ihlal edildiğini beyan edersiniz. Ceza hakimi de uygun gördüğü yaptırımı ilgili yasa çerçevesinde uygular. Aile Mahkemesi hakiminin "vicdani kanaat" edinmesi için ise her türlü kanıtı kullanmak durumundayız. Genelde kapalı bir kutu olan aile birliğinin durumu hakkında getirilecek sınırlamalar, esasen çok zor olan hakimin kanaat edinme mecburiyetine getirilecek sınırlamalar olacaktır.

Saygılarımla.