Alman ceza hukukunda ‘Rechtsbeugung’ olarak tanımlanan bir kavram var. Bir hukuk normunun bir hakim veya başka bir devlet görevlisi tarafından, bir kişinin lehine veya aleyhine, bilerek yanlış uygulanmasını konu ediniyor. Cezası bir seneden beş seneye kadar hapis.

Yürürlükteki hukukun en önemli kaidelerindendir; hakim kanunu uygulamakla yükümlüdür. Yok mu peki bu ‘kanun kanundur’ un istisnası? Doğru olmadığına inandığı bir hukuk normunu da mı uygulamak zorundadır hakim?

Sorunun cevabını Alman Hukukçu’larından Gustav Radbruch kendi adı ile tanınan ‘RadbruchscheFormel (Radbruch Formülü) ile veriyor. Radbruch Formülü Nazi’lerin kendi çıkarlarına alet ettikleri positiv hukuka bir çıkış yolu bulmak, hukukla adalet kavramlarının birbirilerini tamamlamalarını sağlamak için gelştirilen bir formüldür.

Radbruch hakime, adalet mefhumu ile, haksız bulduğu bir kanunu uygulamak zorunda olduğu bir durumda şu çıkış yolunu gösteriyor:

‘Adalet ile hukukun bağlayıcılığı ve yürürlükteki hukuka güven arasında bir seçenek karşısında bulunan hakim, yürürlükte olan, belirli bir prosedür ve devlet gücüne dayanılarak çıkarılan hukuka öncelik vermek zorundadır. Yürürlükteki kanun adaletsiz olsa bile. Fakat diye ekliyor Radbruch, ...eğer yürürlükteki kanunla adalet arasındaki çelişki dayanılmaz bir safhaya gelmişse ve kanun ‘yanlış/haksız hukuk’ durumuna düşmüşse ‘adalet’e öncelik verilmelidir.

Bunu kısaca şöyle özetlemek mümkün:

• Yürürlükteki hukuk, yanlış ve adaletsiz olsa bile uygulanmalıdır,
• Adalet kavramı dayanılmıyacak derecede haksız ve adaletsiz olan kanunlardan önce gelir,
• Eğer kanunlar adaletli olma amacına yönelik değillerse, hukukla alakaları yoktur.

Ben TCK 62 de söz konusu hakime, ‘bu hüküm dayanılmıyacak derecede haksız ve adaletsizdir’ dedirtecek bir durum göremiyorum, tam tersine hakimin uygulamak zorunda olduğu bir hükmü bilerek uygulamadığı ve hukuka aykırı bir davranış içinde olduğu düşüncesindeyim.


‘Takdir Yetkisi’ hakimin, ‘ben böyle takdir ettim’ ‘takdir yetkimi kullanıyorum veya kullanmıyorum’ türünden bir davranışla atlatabileceği bir durum değildir. Takdir yetkisi ‘hakimin keyfiliği’ değildir kısacası. Kanunun kendisine bu yetkiyi verdiği yerde bu yetkiyi kullanmak zorundadır hakim. Takdir yetkisi sanığın lehine veya aleyhine olmuş önemli değil. Önemli olan bu yetkiyi kullanan hakimin lehteki veya aleyhteki gerekçeleri sayarak belirli bir sonuca varmasıdır. Lehte veya aleyhte olan gerekçelerin öne sürülmediği yetki ‘takdir-i ilahidir’ hakimin takdir yetkisi değil.

Saygılarımla