Sayın Alimoğlu güzel bir konuyu gündeme taşımış ama

Alıntı: Av.Fahri ALİMOĞLU= Sanık lehine olan hiçbir şeyi uygulamam diyen bir hakim, nitelik ve donanım olarak hakimlik yapmaya uygun mudur?

sorusu ile bitirmesi tartışmayı başka yönlere saptırmış.

Alıntı: Av.Cengiz Aladağ= Hakimleri değil, kararlarını eleştirerek bir sonuca varabiliriz diye düşünüyorum.

Sayın Aladağ düşüncenizde çok haklısınız ama bildiğimiz halde ispatlayamadığımız, hissettiğimiz halde anlatamadığımız bir gerçek su yüzüne çıkmıştır. Kararları her zaman mütalaa edebiliriz. Fakat bu fırsat kaçmaz

Bana göre tartışılması gereken bir kişi vardır ve bu da; karar veren değil; kanun yapan hakimdir. Çünkü kanun yapmak sadece müspet değil; menfi olarak da mümkündür.

Hakimin daha baştan bir kanunu yok sayması yerindelik denetimi olur ki bu Rousseau'nun güçler birliğini düşüncesini yeniden diriltmek demektir.

Alıntı: Hakimin düzenlemeyi yanlış bulması ve bu yüzden kimse için bunu(62 yi) uygulamayacağını peşinen söylemesi

Hakim burada takdir hakkını, değerlendirip ölçümleyerek, kullanmamazlık yapmıyor. Doğrudan şartları oluşmuş bir kanunu dahi uygulamayacağını belirtiyor. İndirim yapmanın takdir yetkisindeymiş gibi görünmesi, konuyu keyfiyetle bağlı olduğu haline dönüştürmez.

Alıntı: Saim= Hakim, şu şu şu hallerde cezada indirim yapar... denilsin! bitsin...

Zaten kanunun 2. fıkrası da bundan bahsediyor,ama bunları sınırlamak takdir yetkisini sınırlamak olmaz mı? Kanun : Hakim indirim yapar. Bunu da şu şu şu durumlar GİBİ...diyerek örneklendirmiştir. İddialı olacak belki ama burada takdir yetkisinden zerre yoktur. Hatta 2. fıkradaki durumlar indirim olarak talep edilmelidir.

Takdir yetkisini kullanmak demek: 62/2 deki "...göz önünde bulundurabilir" cümlesinin zıttı anlamından "bulundurmayabilir de" yi çıkartmak, demektir diyemeyiz. İlk fıkrasının son kelimesi ise "indirilir"dir. Takdir yetkisini kullanma açısından; Hakim, bu durumlarla bağlıdır. Zaten bundan kaçmak için maktu gerekçeler sunmaktadır. Olayın, kişinin özelliğine göre takdir yetkisini kullanmak zorundalığı, zaten bununun sonucudur.
Eğer 62. madde "...göz önünde bulundurur" deseydi: o zaman da illa indirim yapacaktı da denemez. Çünkü aynı şeydir. Başka bir olay üzerinden somutlaştırmaya çalışıyım.

Söz gelimi; hakim, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran durumlardan biri olan meşru müdafayı yerinde bulmayarak hiçbir zaman uygulamayacağını söyleseydi, hangi yaptırımla karşılaşacaktı ise; bu durumda da o yaptırımla karşılaşmalıdır.

Tartışma yaratan TAKDİR yetkisi asla kişiye münhasır değildir. Kanundaki takdir yetkisiise hukuk kaideleri, kanunların esas maksat ve amacı, vicdanları rahatsız etmeyecek bir mahiyet, hak ve nesafet kurallarına uygun olarak kullanıldığının belirtilmesi ile sınırlıdır.

Alıntı: Saim =Bu itibarla ben de burada karar verilirken kullanılan takdir yetkisinin ancak yerindelik bakımından irdelenebileceğini fakat kullanılmamış takdir yetkisinin "neden kullanılmadığının "irdelenemeyeceğini düşünüyorum.

Sayın Saim bu düşüncenize katılmadığımı söylemeden geçemeyeceğim. Hükmün açıklanmasının geriye bırakılmamasında takdir yetkisinin gözetilmemesi bozma nedeni olarak kabul ediliyor. Kullanılmayan bir takdir yetkisi sanığın mağduriyetine, kullanılan takdir hakkı ise müştekinin mağduriyetine neden olabilmektedir. Bence her durumda irdelenmesi gereken "takdir hakkı" gözetme olarak değiştirilmelidir.

Yani kısacası hakim hiçbir şeye hakim değildir. Aksi takdirde İstersem hep uygular, istersem hiç uygulamam gibi bir durum ortaya çıkar ki bu yasaları vakıa ve fiillere uygun olarak uygulamak görevini kötüye kullanmak olur Ancak söz konusu suç iddiasının kanıtlanması çok zordur. Sadece

Alıntı: Av.Suat Ergin=İhsas-ı reydir.

Red sebebidir.
Hakimin kararındaki gerekçe de (yanlıştır demiyorum kararlar tartışılır)hukuk nosyonundan yoksun olduğu için, hukuka aykırı olacaktır. Hukuka uydurmak gibi bir hukuksuzlukla sabote edilmiştir.

Hakim, Yargıtay'a takılmamak için, Yargıtay'ın takdir hakkının kullanılmamasının doğru olduğunu kabul ettiği gerekçelerle; zihni kayıtta tuttuğu maksadını gizlemiştir.

Biz bunu biliyor isek reddetmeli, kanıtlayabiliyorsak ihbar etmeliyiz.