DAVANIN İSPATI MESELESİ
Hizmet tespiti davalarında çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilir. Çalışmanın varlığını ispat edecek herkes tanık gösterilebilecektir. Ancak Yargıtay tanık olarak özellikle çalışıldığı iddia edilen dönemde işyerinde çalışmış bulunan bordro tanıklarının (aynı dönemde Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirimi yapılmış olan diğer işçilerin) dinlenilmesi ile birlikte işyerinde çalışan bordro tanığı bulunması halinde dahi çalışmanın tespiti istenilen dönemde işyerine komşu işverenlerin (çalışıldığı iddia edilen işyerinin komşusu olan başka işyeri işverenlerinin) dinlenilmesini de aramaktadır.

HG 00, E: 2005/21-437, K: 2005/448, Tarih: 06.07.2005

506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa´nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği´nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.
(506 s. SSK. m. 2, 5, 6, 79)

Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.4.2004 gün ve 2002/858-2004/166 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 13.12.2004 gün ve 2004/10013-11091 sayılı ilamı ile,

(...Davacı, sigorta başlangıç tarihinin 7.5.1980 olduğunun tesbitini istemiştir.

Mahkemece, davacının 7.5.1980 tarihinde bir gün süre ile çalıştığının tesbitine karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Davacıya ait 7.5.1980 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğine dair uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/8. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten dinlenen tanıklar davacıyla aynı dönemde çalışan işverenin bordrolarında kayıtlı tanıklar olmadığı gibi komşu veya benzer işi yapan işyerlerinde çalışan kayıtlara geçmiş kişiler değildirler.

Yapılacak iş;7.5 .1980 tarihli bildirgenin verildiği işyerinin 506 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince, yasa kapsamında olan bir işyeri olup olmadığının Kurumdan tespiti ile bu işyerinden bildirge tarihinde Kuruma verilen dönem bordrolarını isteyip dosyaya ekledikten sonra, işyerinden dönem bordrosu verilmiş ise bildirge tarihini kapsayan tarihte işyerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı işyeri çalışanlarını, bordro verilmemiş ise gerektiğinde zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının;kayıtları celbedilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, ve özellikle, dönem bordrolarında adları bulunan tanıkların adresleri yapılacak zabıta araştırması ile tespit edilerek bu çalışanların, olmadığı takdirde yine zabıta araştırması ile belirlenecek komşu işyeri işveren ve çalışanlarının ifadelerine başvurularak, oluşacak kanaat ile karar verilmesi gerekmesine göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 6.7.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

.........................................
İsa Bey, eğerki o dönemde işyerinde bordrolu çalışan tanık bulamaz iseniz eklediğim yargıtay kararında da belirttiği üzere dönem bordrosu verilmemiş ise gerektiğinde zabıta marifetiyle komşu işyerlerinde bordorlu çalışnalrı tespit ettirip o kişilerin dinelnemsini isteyebilirsiniz. Zira benim de bir hizmet tespiti davam var ve tanık sıkıntısı çekmekteyiz. Bu yargıtay kararını sundum. En son ihtimal olarak bnu yola gideceğiz.