Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkultlu; Mahkeme huzurundaki ikrar her halde kabul olunmaz batıla icazet doğru değildir. Mahkemede vereceğim diye olan ikrar yeni bir akit olur. Hakime ancak tescil yapmak düşer. Vekile gelince; vekil ile mümessil arasında kanunen fark vardır. Fakat aşağı yukarı hükümler birleşir (Madde : 32). Hizmetçi benim namına bakkaldan bazı şeyler alıyor. Onun borçlusu ben oluyorum. Satıcının rızası banadır. Mülkiyet benim için sabit oldu. İsviçre'ye göre resmi senetle olmak lazımdır. Şahsi hakka binaen mülkiyet dava olunur. Vekilin kendi nefsine aldığı mal onun için sabit olur. Telef olursa vekalet kaideleri cari olur. Müvekkilinden zararını isteyebilir dedi.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Sayın arkadaşlarımdan bazılarının ifadelerinden öyle anlıyorum ki, mutlaka bir gayrimenkulun sicile yazılması kim namına yazılı ise onun için mülk ifade eder. Bence yanlıştır ve hukuki esaslarla kabili telif değildir. Farzedelim ki, ehliyeti haiz olmayan bir çocuk gayrimenkulünü birine satar ve tapuya tescil edilirse müşterinin mülküne geçer mi? Veya bir şahıs vekaleti olmadığı halde vekilim diye birinin gayrimenkulünü diğere satar ve tescil ettirirse ne ifade eder.

Böyle akitsiz kanunsuz tescillerle mülk sabit olmaz. Vekilin müvekkili hesabına kendi namına aldığı gayrimenkulun mülkiyetine gelince eski hukukumuzda da izah edildiği üzere biran için mülkiyet vekile sabit olsa da istikrar etmez derhal müvekkile intikal eder. Geçen celsede mülkiyetin iptidaen vekile sabit olmasının veçhini arzettim.

Arkadaşlarımdan müsaadeleriyle bir şey soracağım mesala ben birine 200 lira verdim bana pazardan sütlü bir inek alıver dedim. Pazara gitti bir inek aldı bittabi benden bahsetmedi. İneği bana teslim etmek üzere getirirken yolda afeti semaviye ile telef oldu. Kimden kimin malından telef olmuş oldu. Vekilin malından diye mi cevap verecekler.

Hulasa vekilin bana nakledeceği yettir. Mülkiyet bana sabittir. Eğer bir şekil meselesi olsa bunların davası mahkemede ikrar muteber olmamak icap ederdi. Halbuki mesele böyle değildir.

Birinci Hukuk Dairesi hem bu kabil davaları hem de bu babtaki ikrarları kabul etmektedir. Bir takım nazariyetlerle hukuk işlerini içinden çıkılmaz karışık hale getirmek doğru değildir. Tatbikatın nazariyyattan daha çok muvaffak olduğunu asla hatırdan çıkarmamalıdır.

Y. K. Arslansan; Vekil müvekkili hesabına alınca şarihler diyorlar ki kendi almış ise mülkiyet ve zilyetlik kendisinindir. Ancak devir ile mükellef olur. Mülkiyet vekilindir. Devir ve nakil etmekle mükelleftir. İkrar eski ve yeni mevzuatta da birdir. İkrarı yeni mevzuatımıza göre manalandırmaktır. Adli ikrarda yeni mevzuat prensipleri malumdur. Gayrimenkulun mülkiyetine taalluk ettiği için resmi senet lazımdır diyoruz. İkrarla akti karıştırmıyoruz dedi.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Nereden okuyorlarsa bizim mevzuatımıza uygun değildir. Mütalaaları maslahata da uygun olmaz.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Borçlar Kanununun 32. maddesini okuduk son fıkrası gayet sarihtir. Bu hüküm dururken bey olamaz buna cevap vermediler.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Vekil için sabit olur. Vekil halef olur. Mülkiyet derhal intikal eder. Milki alacak vekilin mülkü olamaz;

Y. K. Arslansan; Düşüncelerimi müellifin eserine dayanarak arzettim. Eser Von Tuhr'a attir. (Sahife: 206) Schwarz'in Birinci Hukuk Dairesindeki dosyada mutalaası da vardır. Kendileri okumadan varit değildir demeleri nasefet kaidelerine muhalif olur dedi;

Birinci Başkan; Borçlar Kanunun on sekizinci maddesi aynen:

(Bir akitin şekil ve şartlarını tayinde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmıyarak onların hakiki ve müşterek maksatlarını aramak lazımdır).

Umumi hükümler, borçların teşekkülü ve akitten doğan borçlar silsilesine dahil, kanunun ahkamına riayeti emrettiği hukuk kuralları arasında yer almış bulunan bu madde muhtevası, üzerinde müteaddit celseler devam eden tartışmalarla durduğumuz konunun ruhuna temas eden bir hükümdür.

Maddenin sarih metninden anlaşılıyor ki; Bir akitte kullanılan elfaz ve mebaniden ziyade makasıt ve meaniyi aramak gerekmektedir. Elfaz ve metbaniyi büsbütün ihmal doğru olmamakla beraber hakiki ve müşterek maksat taayyün edince aktin şekil ve şartı da ortaya çıkmış olur. Şüphe yok ki; bunu aramayı emreden Kanun Vazıı, hakiki maksat belli olunca ihtilafın hal ve intacında bu sonuca kıymet verdiğim de açıkça göstermektedir. Esasen muvazaa denilen yapmacık akitlerde bir meşruiyet aramaktan ziyade halk arasındaki hukuki ve sosyal icap ve amilleri düşünmek ve üçüncü bir şahsın hakkı muhtel olmadıkça taraflara münhasır kalan ihtilaflarda müşterek maksadı, aktin inakadına ve borcun doğmasında bir esas olarak kabul etmek zaruri oluyor.

Muvazaa müessesesinin gerek eski ve gerek yeni mevzuatımızda revaç bulmuş olduğu şüphesizdir. Medeni Kanunumuzun beşinci maddesi: Aktin inıkadına ve hükümlerine ve sukutu sebeplerine taalluk edip Borçlar kısmında beyan olunan umumi kaidelerin medeni hukukun diğer kısımlarında da cari olacağını gösterdiği için ayni haklarda da muvazaanın mümkün olacağını düşünmek yerinde olur. Bununla beraber eski mevzuatımızda namı müsteara revaç verilmesinin sebebini, eşhası hükmiyenin gayrimenkul teferruğundan memnu olduklarında aramak mümkün olduğu gibi Sayın arkadaşlar tarafından ileri sürülen uzun mülahazalarda gösterilen sebeplerde bulmak da kabildir. Uzun müddet devam eden tatbikattan sonra eşhası hükmiyenin de gayrimenkul iktisap edebilecekleri kanuni müsadeye iktiran ettiği zamandır ki, muvazaa ve namı müstear davalarını istimadan hükkam menedilmiştir.

Muvazaa, hakiki bir ihtiyacın mevlüdi midir? Belki, fakat bu aktin daima iyi niyete dayandığını iddia etmek hiç bir zaman doğru olamaz. Bazı ıztırai sebepler bulunsa bile alelekser kötü niyet ve maksatlarla kullanıldığı şüphe götürmez bir hakikattır. Bu sebepten, hedefi daha ziyade başkalarını ızrara matuf olan bu müesseseye yeni mevzuatımızda hiç yer vermemek elbette daha musip olurdu. Ne çare ki; Borçlar Kanununun yukarıda arzettiğim on sekizinci maddesi buna imkan vermiş olduğu gibi ahiren ipotekli gayrimenkullerin paraya çevrilmesi ve muvazaa hakkındaki kanun hükümleri de bunu teyit ve kabul etmiştir.

Bu itibarla halkın ifsadı ahlakına hizmet etmekten başka bir faydası olmadığı kanaatında bulunduğum bu akit şeklinin kanunumuzdan çıkarılmasını samimiyetle temenni etmekteyim.

Muvazaa ve namı müstearın elfazı müteradifeden olmadığını muhterem rüfeka izah buyurdular. Borçlar Kanununun on sekizinci maddesinde hakiki maksat ve ismin ketmedilmiş olduğu beyan edilmesine göre yeni mevzuatımızda da aynı telakkinin mevcudiyeti görülmektedir. Bu böyle olunca, yani muvazaa ve müstear ismin bir akitte vücut bulabileceği tasavvur ve mülahaza edilince buna terettüp edebilecek ahkamı düşünmek iktiza etmektedir.

Birinci Hukuk Dairesi Aliyesinin birbirine uymayan iki kararından birinde müstear isim iddasının resmi senetle ispatı lazım geleceği bildirildiği halde ikincisinde haricen vaki yazılı ikrarın sübut vasıta ve sebebi olacağı ileri sürülmüş ve asliye mahkemesinin hükmü bu sebepten bozulmuştur.

Resmi senet mefhumundan anladığımız mana içinde Noterlikçe resen tanzim edilmiş bulunan senet bulunduğu gibi tapu dairelerince tanzim edilmiş olan vesikaların da bulunduğu şüphesizdir. Bundan başka kanunun emrettiği yerlerde hakimler tarafından tanzim edilmiş bulunan senetlerin de bu meyana ithal edildiği tabiidir. Ancak, Birinci Hukuk Dairesi Aliyesinin sübut vasıta ve sebebini araştırırken resmi senet diye vasıflandırdığı vesikadan ne kasteylediğini katiyetle anlamak biraz güçtür. Huzurunuzda geçen sözlerden bu senedin Noterlikçe resen tanzim edilen senet olduğunu söylediler. Ve bunun için de deliller arasında mümaselet ve tevazün bulunmasının zaruri olduğunu ileri sürdüler. Halbuki gayrimenkullerde mülkiyet belgesinin tapu sicili olduğu kanunen tahsis edilmiş olmakla beraber evvelce müttehaz tevhidi içtihat kararı da bu senedin Noterin resen tanzim ettiği senet olmadığını tespit eylemiş bulunması bakımından dairei müşarunileyhanın bu görüşünde tam bir isabet iddiası ileri sürülemez. Kaldı ki; biraz evvel arzettiğim 2280 numaralı kanunda muvazaa iddiasının usulen ispatına cevaz verilmiş olması da bu iddiayı kuvvetten düşürecek bir müeyyede sayılmak icap eder. Bundan başka Medeni Kanunumuzun yedinci maddesi ahkamı mahsusa ve usulü muayyene haricinde resmi sicil ve senetlerin doğru olmadığını ispat hususunu bir şekli mahsusa bağlı tutmamıştır.

İspat vasıta ve imkanlarının Medeni Kanunun umumi hükümler kısmında bu derece geniş tutulduğu bir mevzuda her hangi bir merciin bunu takyide teşebbüsü açık bir hüküm gösterilmedikçe rehin cevaz olmamak icap eder. Deliller arasında mümaselet ve tevazün bulunması hakkındaki nazariyyeyi baltalayan bu hükmün mezkur nazariyye ile nasıl telif edilebileceği de her halde bir sual konusu olmak lazım gelir.

Bununla beraber senetlere ait umumi hükümlerden bahis olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda gösterilen hukuki kaidelerin tatbikinden hiç bir zaman vareste kalamayız.

İkrarın diğer delil ve beyyinelere tekaddüm eden ilzami bir kuvveti haiz olduğunu kabul zaruri olmakla beraber mucibi ihtilaf olan hadiselerde tasarruf belgesine karşı yazılı beyyine ile ispat kanunen muktazi bulunmaktadır.

Hulasa; Tasarruf ve temellükü müsbit tapu siciline karşı muvazaa ve müstear isim iddiası kanunen istimaa şayandır. Sübutuna gelince: Bunun da yazılı bir belgeye dayanması icap eder.

Benim acizane fikir ve kanaatım da budur. Takdir yüksek heyetindir. Demeleriyle :

Sonuçta:

Halli gereken meselenin konusu: Namı müstear iddialarının resmi veya adi senetle ispatı caiz olup olmadığı hakkında Birinci Hukuk Dairesi kararları arasında vücut bulan uyuşmazlıktır.

Birinci Hukuk Dairesi olayda namı müstear iddialarının resmi mahiyette senetle ispatı lüzumuna karar vermiş olduğu halde benzeri diğer bir olayda bu karara aykırı olarak alelıtlak yazılı delille ispatın mümkün olacağını kabul eylemiştir.

İhtilafa konu teşkil eden işler gayrimenkul sicilinde yazılı adın vekalet münasebetiyle müstear isim olduğuna müteallik ise de; bu husustaki ihtimaller gözönünde tutularak meselenin daha şümullü bir surette müzakere ve çözülmesi uygun görülmüştür.

30/Mart/1329 tarihli Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanun ile mahkemelerce dinlenmesi menedilmiş bulunan muvazaa ve namı müstear davalarının bu kanundan evvel yürürlükte bulunan eski mevzuat hükümlerine göre dinlenmeleri caiz olduğu gibi Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da Borçlar Kanununun on sekizinci maddesi gereğince muvazaa iddialarının mahkemelerce dinlenmesine bir engel bulunmamış ve ancak Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkında yukarıda sözü geçen Kanun zamanında istimaı memnu bulunmuş olan bu kabil davaların 30.3.1329 ile 4.10.926 tarihleri arasında geçen zaman içinde tekevvün etmiş bulunduğu takdirde Medeni Kanunun meriyetinden sonra dinlenip dinlenemeyecekleri Birinci ve İkinci Hukuk Dairelerinin birbirine uymayan iki kararı ile uyuşmazlık mevzuu teşkil eylemiş olmasından dolayı 08.05.1941 tarihli tevhidi içtihat kararıyla Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden evvel gayrimenkuller hakkında tesis olunan kayıtlara dair ikame olunacak muvazaa davalarının dinlenemeyeceği tespit edilmişti.

Bu kerre kurula sevkolunan ve birleştirilmesi icap eden kararlar arasındaki uyuşmazlık ise Medeni Kanunun yürürlüğe girdikten sonra gayrimenkuller hakkında tesis olunan kayıtlarda namı müstear hadisesine müteallik bulunmaktadır. Gerçi bugünkü mevzuatımızda namı müstear diye bir tabir yoktur. Fakat hukuki münasebetlerde namı müstear hadiselerine her zaman, tesadüf edilmekte ve binaenaleyh bunun hukuki mahiyetini ve hükmünü tayin zaruri bulunmaktadır.

Muhtelif sebep ve maksatlarla bir gayrimenkul kaydına hakiki maliki yerine başka bir nam ve bir mukavelenamede akitlerden biri yerine üçüncü bir şahıs ve bir alacak senedinde alacaklı veya borçlu sıfatını haiz olmıyan diğer bir kimsenin gösterilmesi mümkündür. Bu gibi hallerde vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum, veya her hangi bir maksatla üçüncü şahıslardan hakikati gizlemek gayesi güdülebilir. Suiniyetle ve haksız gizlemelerde ilgililerin haklarını Kanun Vazu muhtelif hükümlerle teminat altına almış olmakla beraber bu cihet müzakere konusu dışı olduğundan bunun üzerinde durulmaya lüzum görülmemiştir.

Sözü geçen ihtimallere göre, böyle bir dava, gerçekten ya mevcut bir hakka dayanarak bir yedin nakli veya bir hakkın himayesi mahiyetini arzeder. Kurulumuzu en çok münakaşa ve müzakereye sevkeden husus, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarrufta mülkiyetin vekile mi? Yoksa müvekkile mi? sabit olacağı meselesi olmuştur.

İlmi bir incelik taşıyan meselenin nazari esaslarla halli kabil olduğu gibi bu bapta kanunlarımızın sarahatından istiane de mümkün bulunmuştur.

Temsil ve vekalet münasebetinde, mülkiyette halefiyyet esas olarak kabul edilmiş bir keyfiyet olup halefiyeti tashih maksadıyla iptidaen mülkiyetin vekile sübutu düşünülse bile temsil hükümlerine muhalif olduğundan bunun istikrar ve devamına hükmolunamaz. Ve Borçlar Kanununun otuz ikinci maddesinin ikinci fıkrasındaki alacaklar ve borçlar merhumu mülkiyete teşmil edilemez. Nitekim Borçlar Kanununun "müvekkil vekiline karşı muhtelif borçlarını ifa edince vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur.

Vekilin iflası halinde müvekkil, bu hakkını masaya karşı da iddia edebilir.

Vekilin iflası halinde müvekkil, vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına iktisap eylemiş olduğu menkul eşya hakkında dahi istihkak iddiasında bulunabilir.

Vekilin haiz olduğu hapis hakkını, masa dahi haizdir diye yazılı 393. maddesi bu asla müteferridir. Zikri geçen sebepten dolayı maddedeki menkul eşya kaydını vukui olarak kabul etmek zaruri görünüyor.

Gerek menkule gerekse gayrimenkule taalluk etsin namı müstear hadiselerinde mesele bir istihkak ve mülkiyet davası mahiyetini geçemeyeceğinden ne resmi senet ne de şekil meselesi bahis mevzuu olamaz. Nitekim; ötedenberi mahkemeler vaki olan bu kabil ikrarlara müsteniden hüküm vermekte ve meselede bir şekil meselesi görmemektedirler. Bundan başka meseleyi zatı akitte ve isimlerde muvazaayı dahi şumulüne alan ve netice itibariyle namı müsteara müncer olan on sekizinci madde hükmü çerçevesi içinde mütalaa kanunun ruh ve maksadına muvafık olur.

Bu esasların müzakere ve münakaşasından sonra bir senede karşı dermeyan olunan iddiaların aynı kuvvette senetle ispatı gerekli olup olmaması meselesine de temas edilmiş ve Medeni Kanunun yedi ve yirmi dokuz ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 290. maddeleri sarahatından açıkça anlaşıldığı üzere kanunlarımız daha ziyade nazari olan bu düşünceyi kabul etmediğinden bunun üzerinde daha fazla durulmaya da lüzum görülmemiştir.

Sonuçta oylara başvurularak yukarıdaki sebeplere binaen namı müstear davalarının mesmu ve yazılı delil ile ispatı caiz olduğuna üçte ikiyi geçen çoklukla 05.02.1947 tarihinde karar verilmiştir.