Konunun tartışılan başka bir yönü ile katkıda bulunmak isterim.

Boşanma kararının kesinleşmesiyle evlilik birliği sona erdiğinden, aile konutu şerhine ilişkin taşınmaz bu niteliğini kaybetmekte, şerh gerçeği yansıtmamaktadır. Terkinin bu hususta dava açılarak mı, yoksa Tapu Sicil Müdürlüğü'ne müracaat edilerek mi sağlanacağı tartışma konusudur.

Kesinleşmiş boşanma kararının varlığına rağmen, gerçeğe aykırı şerhin terkini için ayrıca mahkeme kararı aranması, gereksiz bir külfettir. Ancak bu görüş ne yazıkki azınlıkta kalmaktadır. Bu hususu ayrıntısıyla izah eden azınlık görüşü ve Yargıtay kararı aşağıya eklenmiştir.

Saygılarımla.

T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi

Esas: 2006/9531
Karar: 2006/17441
Karar Tarihi: 12.12.2006

ÖZET: Dava; davacı*ya ait (6) bağımsız bölüm nolu ta*şınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerek*tiren evlilik birliğinin boşanma ka*rarının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, ileri sürülen dayanağın mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin red*di gerekir.


(4721 S. K. m. 194, 254)

Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonun*da mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak oku*nup gereği görüşülüp düşünüldü.

Karar: Dosyadaki yazılara, kararın da*yandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava; davacı*ya ait (6) bağımsız bölüm nolu ta*şınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerek*tiren evlilik birliğinin boşanma ka*rarının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, Türk Medeni Kanu*nunun 254. maddesinde yer alan hükmün mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin red*diyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alman harem mahsubuna işbu kararın tebliğin*den itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi. 12.12.2006

KARŞI OY YAZISI

Davacı tarafından <boşanma> sebe*biyle kendi adına kayıtlı bulunan aile ko*nutunun tapu kaydı üzerinde var olan <aile konutu şerhinin kaldırılması> iste*nildiği ve bu sebeple <aile konutu şerhi*nin kaldırılmasına> karar verildiği ve eş*ler arasında kural mal rejiminin (yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma re*jimi) (TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçer*li olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda <görüş birliği> vardır.

Çekişme nedir?

Taraflar 10.7.1986 günü evlenmiş*lerdir. Davacı koca adına kayıtlı bulu*nan aile konutunun tapu kaydı üzerine davalı kadının istemi ile 30.5.2003 ta*rihinde aile konutu şerhi konulmuştur. Taraflar 23.3.2005 tarihinde kesinle*şen karar ile boşanmışlardır. Davacı koca tarafından 27.9.2005 tarihinde aile konutu şerhinin kaldırılması için <boşandığı eşi> aleyhine temyiz konusu dava açılmıştır.

Başka bir anlatımla davacı ve dava*lı <dava tarihinde> evli bile değillerdir.

Bilindiği üzere Dairem uygulama*sında eşler arasında boşanma davası varsa <Boşanma davasının <kesinleşme tarihi ile sınırlı> olarak aile konutunun şerhi gerekirken (M.K. md. 194) yazılı şe*kilde boşanmadan sonra da devam ede*cek şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aylandır. (Y 2 HD, 03.06.2003, 5022-8187, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sa*yılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I. Cilt, Ankara 2004 Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1098) Eş de*yişle bu kararımızdan da anlaşılacağı üzere aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak <boşanma kararının kesinleşme tarihine kadar> sürdürebilmektedir.

Taraflar arasındaki evlilik birliği boşanma karan ile <sona erdiğinden> dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini kaybetmiştir. Başka bir anla*tımla aile konutuna ilişkin şerh <yol*suz> hale gelmiştir.

<Malik olan> eş mahkeme kararına <gerek kalmadan> bu yolsuz şerhi ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne sadece <bo*şanma kararını> ibraz ederek terkin et*tirebilir.

Aynı yöntem benzer hallerde de uygulanmalıdır.

Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;

Malik olmayan eşin ölümü ile evli*lik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <ölüm belgesi> ya da <nüfus kaydı>,

İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan>,

Gaiplik sebebiyle fesih ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mah*keme karan> ibrazı halinde dava konu*su taşınmaz malın üzerinde mevcut <aile konutu> şerhinin terkini gerekir. (Aynı görüş: M. Alper GÜMÜŞ, Türk Me*deni Kanununun Getirdiği Yeni Şerh*ler, Ankara 2003, s.67, Murat DOĞAN, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtla*masının Şerhi, Ankara 2004, s. 224)

Bilindiği üzere tarafların boşanma*larına ilişkin kararın <kesinleştiği tarih*te> davacı malik koca açısından var olan <M ehliyeti sınırlaması> (Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı: 12, Aralık 2006, S. 1899 da yer alan karşı oy yazım) <kendiliğinden> ortadan kalkmaktadır. Tıpkı malik olmayan ve aile konutu şer*hi verdiren eşin <öldüğü> tarihte hem ai*le konutu niteliğinin kendiliğinden kaybı ile şerhin <ölüm tarihi> itibarıyla kendili*ğinden yolsuz hale gelmesi gibi.

Boşanma kararı ölüm, gaiplik ve hükümsüzlük gibi evliliği sonlandıran sebeplerden olmakla evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şer*hinin <kaldırılması> istenebilir. (Ömer Uğur GENÇGAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN Boşanma - 2, S. 571)

Ancak aile konutu şerhinin kaldırılması istemi <mahkemeye> değil de il*gili <Tapu Sicil Müdürlüğüne> malik olan eş tarafından yapılabilir yapılmalı*dır. Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak <zorunda> iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de <dava açma> külfeti yüklenemez.

Kaldı ki tarafların boşanmalarına ilişkin kararın kesinleştiği tarihte dava*cı malik koca açısından var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden orta*dan kalktığı ve malik olmayan eş açı*sından aile konutu korumasından ya*rarlanma olanağı kalmadığı için <malik olmayan eşe> husumet bile düşmez. Tıpkı ölen malik olmayan eşin mirasçı*larına husumet düşmeyeceği gibi.

Husumet sadece <evlilik birliğinin sürdüğü> hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kal*dırılması malik olmayan eşin hukuki ya*rarlarını zedelediği gibi aile konutu şer*hinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararların zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gös*terdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, il*gililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere kar*şı İtiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m, 1019 hükmü <evlilik birliğinin deva*mı sırasında> gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği <son bulmuşsa> malik olmayan eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunlulu*ğu olmadığı gibi evlilik birliği sun bul*muş eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.

Örnek verelim: Eşler arasındaki ev*lilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini <ölüm tarihinde> kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde <yolsuz> hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçıla*rına tebliğ zorunluluğundan söz edile*mez. Zira <resmi bir kayıtla> belgelen*miş olduğu için ölüm sebebiyle gerçek*leştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.

Bu yüzdendir ki malik olan eş evli*lik birliği <son bulduğu andan itibaren> kendisi için var olan <fiil ehliyeti sınırla*ması> kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eşin ya da mirasçılarının açık rızası <bulunmadan>;

-Şerhe konu konut ile ilgili kira sözleşmesini feshedebilir,

-Şerhe konu konutu devredebilir,

-Şerhe konu konut üzerindeki haklan sınırlayabilir,

-Rıza gerekmediğinden hakimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,

-İşlem tarafı üçüncü kişinin kaza*nımı korunur.

Tapu Sicil Müdürlüğü terkin ko*nusunda <çekişme> yaratırsa ne olacaktır? Malik olan eş tarafından çekiş*me çıkaran Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilerek <Aile konutu şerhinin boşanma kararının kesinleştiği tarihte yolsuz hale geldiğinin tespiti> istenilmelidir.

Bu yönler gözetilmeden yazılı şe*kilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan sebeplerle değerli çoğun*luğun <farklı görüşüne> katılmıyorum. (¤¤)

Kaynak : Sinerji Mevzuat